I. Evolución normativa

En la actualidad, los denominados derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral son profusamente utilizados en diversos ámbitos y, muy en particular, en el laboral. Sin embargo, su origen no es muy lejano en el tiempo, ya que apenas si se remontan algo más de una década, cuando empieza a recogerse el concepto en diversas normas comunitarias.

En el ámbito legislativo español los principales hitos para el desarrollo de las medidas de conciliación han sido la aprobación de la L 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, que completa la transposición a la legislación española de las directrices marcadas por la normativa internacional y comunitaria, superando los niveles mínimos de protección previstos en las mismas, y la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que presta especial atención a la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales.

Por último, la reforma laboral llevada a cabo tanto por el RDL 3/2012, como por la posterior L 3/2012, modifican los núms. 4, 5, 6 y 7 del art.37 ET  en los términos que se dirán.

II. Dimensión constitucional

No cabe duda que los derechos de conciliación encuentran protección en el ámbito de los principios rectores de la política social y económica, concretamente en el mandato de protección a la familia y a la infancia recogido en la CE art.39, al que se refieren numerosas sentencias del Tribunal Constitucional.

Tan poco resulta discutido que la adopción por el empresario de medidas contrarias a la normativa dirigida a promover la conciliación constituirá una discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirecta, prohibida expresamente en la CE art.14 -EDL 1978/3879-. Así se recoge en diversas sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, en las TCo 3/2007 y TCo 26/2011 -EDJ 2011/28554-. Según esta última «la prohibición de discriminación entre mujeres y hombres (CE art.14), que postula como fin y generalmente como medio la parificación, impone erradicar de nuestro ordenamiento normas o interpretaciones de las normas que puedan suponer la consolidación de una división sexista de papeles en las responsabilidades familiares». En este mismo sentido se ha pronunciado el TJUE 30-9-10, asunto Roca Álvarez -EDJ 2010/189876-.

El TCo 26/2011 -EDJ 2011/28554-, ante la imposibilidad de apreciar discriminación por razón de sexo en el caso enjuiciado, por ser varón el afectado, da un giro e incluye el derecho vulnerado en una nueva categoría, la discriminación por razón de circunstancias familiares, lógicamente, también con remisión a la CE art.14 -EDL 1978/3879-, que prohíbe la discriminación por «cualquier otra condición o circunstancia personal o social», términos en los que tendrían cabida las circunstancias familiares. Justifica el nuevo derecho argumentando que «la negativa a acceder a la asignación de horario nocturno solicitada por el trabajador demandante pudiera suponer un menoscabo para la efectiva conciliación de su vida familiar y laboral».

No obstante, esta problemática podría resolverse ampliando el ámbito de la discriminación por razón de sexo, abandonando la tradicional interpretación formalista de la igualdad por otra que contemplase la «discriminación por estereotipos» (Lousada Arochena) que, obviamente, debería residenciarse en el ámbito de la discriminación por razón de sexo, al regularse en una ley dirigida a proteger y garantizar la igualdad entre mujeres y hombres.

Por otra parte, el TEDH 7-10-10, asunto Konstantin Markin vs. Rusia -EDJ 2010/195409-, confirmada por la Gran Sala el 22-3-12 -EDJ 2012/52887-, relativa a la exclusión del permiso de paternidad para los militares varones, frente a las militares mujeres que sí lo tienen, encuadra el caso en el ámbito del CEDH art.8, relativo al derecho al respeto a la vida privada y familiar, y CEDH art.14, relativo a la prohibición de discriminación, lo que equivaldría en nuestra Constitución a residenciar estos derechos de conciliación también dentro de la CE art.18.1 -EDL 1978/3879-, que garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar, lo que resulta novedoso.

III. Supuestos previstos en el ET art.37.4 a 7 -EDL 1995/13475-

A) Lactancia (ET art.37.4 -EDL 1995/13475-)

1. Novedades introducidas por el RDL 3/2012 -EDL 2012/6702-

Frente a la regulación anterior, que solamente se refería al derecho de las trabajadoras por la lactancia de hijos menores de 9 meses, ahora se configura expresamente como un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, aunque se indica que sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen.

La redacción anterior permitía disfrutar del permiso «indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen». Ahora ya no se recoge esta última referencia, de manera que podrá disfrutarlo cualquiera de ellos que sea trabajador por cuenta ajena aunque el otro progenitor no trabaje.

Desaparecen así los problemas que se planteaban acerca de la titularidad del derecho y de los supuestos en los que podía disfrutarlo el padre trabajador, que dieron lugar, entre otras, a la importante sentencia del TJUE 30-9-10, asunto Roca Álvarez, C-104/09 -EDJ 2010/189876-, ya mencionada, en la que el tribunal europeo consideró que para que los hombres que tuviesen la condición de trabajadores por cuenta ajena pudiesen disfrutar del permiso de lactancia no era necesario que la madre tuviese también la condición de trabajadora por cuenta ajena, ya que en el caso enjuiciado en España con arreglo a la normativa nacional se había denegado el permiso al padre porque la madre trabajaba por cuenta propia. Según el TJUE esta interpretación nacional contribuye a perpetuar el reparto tradicional de funciones entre mujeres y hombres, manteniendo la actuación subsidiaria de éstos en el cuidado de los hijos.

Por otra parte, el permiso ya no se refiere sólo a los supuestos de parto, sino que se extiende a los de adopción y acogimiento, que antes no se mencionaban y planteaban dudas. Consecuentemente con esta ampliación, el incremento proporcional de la duración de los permisos en los casos de parto múltiple, se extiende en la nueva redacción a la adopción y acogimiento múltiples.

2. Modalidades de ejercicio del derecho

El ET art.37.4 -EDL 1995/13475- permite a los trabajadores, en los supuestos previstos, optar por las siguientes posibilidades:

a) Una hora de ausencia del trabajo, que podrá dividirse en dos fracciones. Esta opción entre la hora o las dos medias horas opera sobre la jornada que tenga el trabajador en cada ocasión y momento distinto (TSJ C.Valenciana 24-5-02 -EDJ 2002/85563-). Se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples.

b) Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad.

La diferencia entre el permiso para ausentarse y la reducción de jornada radica en que el primero tiene lugar dentro de la jornada laboral, esto es, en momento distinto a la hora de entrada y de salida. Mientras que la reducción de jornada se produce al principio o al final de la misma. No obstante, si la trabajadora tiene jornada partida, podría entrar una hora más tarde del comienzo de la segunda parte de la jornada, ya que haría uso del permiso dentro de su jornada laboral.

La reducción de jornada es siempre de media hora, con independencia de que la jornada sea completa o reducida por otro motivo, como puede ser la guarda legal para el cuidado de un menor, o que el contrato de trabajo sea a tiempo parcial (TSJ Cataluña 18-3-03 -EDJ 2003/19021-); en estos supuestos no existe ninguna limitación proporcional o de otro tipo de la media hora de reducción de jornada por lactancia.

La existencia de un parto, adopción o acogimiento múltiples también incrementan proporcionalmente la media hora de reducción de jornada.

c) También podrá acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquella. Como ha establecido el TS 11-11-09 -EDJ 2009/321854-, si no hay previsión convencional o acuerdo con el empresario, no habrá acumulación y, conforme a la ley, un convenio colectivo podrá establecer un tope de acumulación con un número de días determinado, o excluir incluso la acumulación. Esto significa que en el supuesto de que el convenio colectivo establezca un tope determinado de días acumulables, la existencia de un parto, adopción o acogimiento múltiples no permiten incrementar proporcionalmente este tope, como señala la mencionada sentencia, al disponer que «ese incremento no se aplica a la acumulación, que ni siquiera es necesaria en el esquema legal, pues el precepto se limita a indicar que la mujer, por su voluntad, puede acumular el permiso en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo al que llegue con el empresario, respetando, en su caso, lo establecido en aquélla».

En el supuesto, previsto en algún convenio, de que la acumulación en jornadas completas se relacione con las horas que les corresponderían a los trabajadores/as de disfrutar el permiso, la doctrina mayoritaria de los Tribunales Superiores de Justicia entiende que el módulo temporal para el cálculo ha de referirse, sino se estipula otra cosa, a cada hora diaria de ausencia, y no a la media hora de reducción de jornada con que también puede sustituirse la ausencia, por ser el derecho básico que se reconoce a los trabajadores en el ET art.37.4 -EDL 1995/13475-, que admite ser sustituido por otras posibilidades de ejercicio del derecho (TSJ Cataluña 23-10-09 -EDJ 2009/284368-).

B) Hospitalización de neonato (ET art.37.4 bis -EDL 1995/13475-)

El precepto no ha sufrido ninguna modificación en la reforma laboral de 2012. Contempla los supuestos de nacimientos de hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto. En estos casos se conceden dos posibles modalidades de ejercicio del derecho a la madre o al padre:

a) Ausentarse del trabajo durante una hora, con derecho a remuneración, aunque no se diga expresamente.

b) Asimismo, tendrán derecho a reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de dos horas, con la disminución proporcional del salario. Para el disfrute de este permiso se estará a lo previsto en el ET art.37.6 -EDL 1995/13475-.

C) Guarda legal, cuidado de familiares y hospitalización de menores de larga duración (ET art.37.5 -EDL 1995/13475-)

1. Novedades introducidas por la reforma laboral de 2012

La única modificación es la referencia que introduce el RDL 3/2012 -EDL 2012/6702- a que la reducción debe ser de la jornada de trabajo diaria, de manera que el período de cómputo será el día y no un período superior como puede ser la semana o el mes. Viene referida a los supuestos de guarda legal y cuidado de familiares, pero no se recoge en el párrafo dedicado a la hospitalización de menores afectados por enfermedades graves.

Esta modificación no afecta a las reducciones de jornada concedidas antes de entrar en vigor la reforma, ni impide que las partes, de común acuerdo, puedan establecer otro período de cómputo.

2. Ejercicio del derecho

El ET art.37.5 -EDL 1995/13475- dispone en su último párrafo que las reducciones de jornada contempladas en el presente apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa. Esto último significa que no cabe una negativa automática e injustificada, sino que es necesario que se acrediten las razones alegadas por el empresario, vinculadas al funcionamiento de la empresa.

Concedida la reducción de jornada, el trabajador tiene libertad para organizar y administrar el tiempo de la reducción, sin que tenga obligación de dedicarlo íntegramente al cuidado del menor o a la persona en cuyo interés se concedió (TSJ C.Valenciana 11-7-00 -EDJ 2000/59581-). Con todo, esa libertad de organización encuentra su límite en el cumplimiento de la finalidad que persigue la reducción de jornada, que no es otra que atender al cuidado del menor o de la persona necesitada, de tal manera que si fraudulentamente se pretende dedicar ese tiempo a otras necesidades o finalidades distintas, el derecho puede ser denegado o dejado sin efecto (TSJ Madrid 13-9-06 -EDJ 2006/303200-).

D) Víctimas de violencia de género o del terrorismo (ET art. 37.7 -EDL 1995/13475-)

El ET art.37.7 -EDL 1995/13475- sólo ha sido modificado en la reforma laboral con la adición por la L 3/2012 -EDL 2012/130651- de la mención a las víctimas del terrorismo, que se añade a las de violencia de género.

E) Concreción horaria

El ET art.37.6 -EDL 1995/13475- dispone que la concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apdos. 4 y 5 de este artículo, corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria.

1. Novedades introducidas por la reforma laboral de 2012

El RDL 3/2012 -EDL 2012/6702- ha introducido una novedad importante, con la finalidad de limitar la potestad que el precepto atribuye al trabajador para fijar la concreción horaria dentro de su jornada ordinaria, al dar entrada a los convenios colectivos para negociar criterios de concreción horaria, teniendo en cuenta tanto los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador como las necesidades productivas y organizativas de la empresa.

La otra novedad de interés, introducida también por el RDL 3/2012 -EDL 2012/6702-, es la obligación del trabajador, salvo fuerza mayor, de preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que se iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada. La redacción anterior se limitaba a establecer que el trabajador debía preavisar al empresario con quince días de antelación la fecha en que se reincorporaría a su jornada ordinaria.

Parece que, al menos el período de quince días o el fijado en convenio, obligarán al trabajador que, salvo fuerza mayor, no podrá iniciar ni finalizar el ejercicio efectivo de sus derechos sin que medie el período indicado, pudiéndose negar en caso contrario el empresario. Cuestión distinta es que el trabajador preavise con un período mayor de los quince días o del fijado en convenio, en cuyo caso no se observa inconveniente, como regla general, para que pueda modificar su comunicación inicial, siempre que se respete el plazo exigido por la norma y no se vulnere la buena fe que debe presidir las relaciones laborales, o que por las circunstancias concurrentes en el caso se puedan causar perjuicios injustificados a la empresa como consecuencia de la modificación del inicial preaviso.

2. Ejercicio del derecho

a) Vinculación entre reducción de jornada y concreción horaria

Se ha planteado la posibilidad de solicitar el cambio de horario o de turnos, esto es, la concreción horaria, sin una correlativa reducción de jornada, al amparo de lo previsto en el ET art.37.5 y 6 -EDL 1995/13475-. Esta posibilidad ha sido negada por nuestro Tribunal Supremo en varias sentencias -TS 20-5-09, EDJ 2009/134885; 13-6-08, EDJ 2008/155883 y 18-6-08, EDJ 2008/155958- que, no obstante, contaron con votos particulares.

En realidad, la posibilidad de adaptar la duración y distribución de la jornada para hacer efectivos los derechos de conciliación, sin necesidad de peticionar una reducción de jornada y, por tanto, sin reducción proporcional del salario, es una posibilidad contemplada actualmente en el ET art.34.8 -EDL 1995/13475-, aunque no de manera libre para el trabajador, sino con arreglo a lo dispuesto en la negociación colectiva o en el acuerdo al que pueda llegar con el empresario.

Este es un precepto que reviste gran interés y que también ha sido objeto de modificación por la L 3/2012 -EDL 2012/130651-, al introducir un segundo párrafo que concreta los supuestos de ejercicio del derecho. No obstante, no deja de plantear alguna dudas, ya que, si bien queda claro que la adaptación de la jornada o del horario no es una facultad libérrima del trabajador, sino que depende de lo acordado en la negociación colectiva o con el empresario, cabe plantearse qué sucederá si el trabajador, en aquellos supuestos en que nada diga el convenio colectivo aplicable, efectúa la petición al empresario. Dado que nos encontramos ante un derecho plasmado en la ley, exigirá que ambas partes intenten llegar a un acuerdo actuando de buena fe, de manera que el empresario tome en consideración la petición del trabajador, la valore y discuta y, si no la estima, lo haga de manera fundada, justificando los motivos de la negativa y, en su caso, las razones o los intereses empresariales que justifican la imposibilidad de llegar a un acuerdo (TSJ Las Palmas 30-11-11 -EDJ 2011/376653-).

b) Modo de efectuar la reducción de jornada

En general, antes de la reforma laboral de 2012 se venía entendiendo que el trabajador podía reducir la jornada tanto horizontal como verticalmente. En el primer caso, reduciendo su jornada durante todos o parte de los días de trabajo; en el segundo, aplicando la reducción de jornada a la totalidad de las horas de trabajo de uno o varios días, suprimiéndolos íntegramente. E, incluso, reduciendo la jornada unos días e incrementándola otros, siempre que no excediese la jornada máxima diaria y se respetase el período de descanso entre jornadas. Y ello porque no estableciendo nada la ley, la reducción de jornada podía ser en cómputo distinto al diario, como es el semanal.

Otras resoluciones han ido más allá, admitiendo que en los supuestos de trabajo a turnos el trabajador/a pueda concretar el horario de prestación de servicios en cualquiera de los turnos que venía realizando o, incluso, cambiando de turno, aunque ello supusiese una alteración de la jornada ordinaria, alteración que se ha justificado aludiendo a que el ET art.37.5 -EDL 1995/13475- desarrolla el mandato constitucional de protección a la familia y a la infancia, finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.

Sin embargo, tras el RDL 3/2012 -EDL 2012/6702- ha cambiado la regulación legal, estableciendo el derecho a reducir la jornada de trabajo «diaria». Por tanto, ahora esa reducción sólo puede ser horizontal, aplicándola a cada uno de los días en que se trabaja.

No obstante, y pese a la nueva redacción, no debemos olvidar la dimensión constitucional de los derechos de conciliación, que ha llevado al Tribunal Constitucional (entre otras en TCo 3/2007 -EDJ 2007/1020-) a otorgar el amparo frente a sentencias de la jurisdicción social que, aplicando criterios de estricta legalidad, no habían valorado la dimensión constitucional de los derechos de conciliación, que «ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa»; señalando que «la negativa del órgano judicial a reconocer a la trabajadora la concreta reducción de jornada solicitada, sin analizar en qué medida dicha reducción resultaba necesaria para la atención a los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve ni cuáles fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, se convierte, así, en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar, y en tal sentido, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, de acuerdo con nuestra doctrina».

Por tanto, habrá que estar a las circunstancias del caso enjuiciado y a los derechos e intereses en juego, atribuyendo especial relevancia a los derechos de conciliación por su dimensión constitucional.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 1 de octubre de 2014.