Se interponen recurso de casación fundado en que el interés de los menores es contrario a la guarda y custodia compartida que se acuerda en la sentencia de apelación, porque existe una conflictividad entre los progenitores que la impide, conflictividad que queda manifestada en las sentencias condenatorias del padre.

Señala el Tribunal que el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores «que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos», según el art. 3.1 Convención sobre los derechos del niño.

Si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se que se desautorice el sistema de custodia compartida, pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor

En el presente caso se dictó por el Juzgado de lo Penal una sentencia condenatoria por un delito de violencia de género, maltrato, del art. 153.1 y 3 CP cualificado por producirse en el domicilio común.

Entiende la Sala que no es conveniente adoptar el sistema de custodia compartida pues, de los hechos probados en la sentencia penal, queda acreditado el desprecio del padre hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se dirigía a ella, por lo que resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan a los hijos, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación a los niños de un clima de lealtad mutua.

Por tanto, se casa la sentencia recurrida exclusivamente en cuanto adoptó la custodia compartida y confirma lo resuelto en la sentencia de primera instancia por lo que se refiere a la guarda y custodia en favor de la madre y la pensión alimenticia que fijó a cargo del padre y a favor de los hijos, en atención a que la guarda se atribuye exclusivamente a la madre.

También se confirma, como se solicita, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 94.4 CC, el régimen de estancias y visitas del padre fijadas en la sentencia de primera instancia, que consideró adecuado el propuesto por el informe psicosocial, y que se mantiene por entender que es positivo para los hijos que no se vean privados de la relación y contacto con su padre, al no advertirse en los hechos probados en las sentencias condenatorias riesgo para su integridad y haber sucedido, como ya hemos dicho, hace tiempo y no constar nuevas condenas ni denuncias.

STS (CIVIL) DE 27 OCTUBRE DE 2021. EDJ 2021/730881