Señala la AEPD que la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI), en su art. 21.1, prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario.

No obstante, esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”.

Por tanto, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del art. 21.2 LSSI, puede constituir una infracción de la LSSI.

Asimismo, el art. 19.2 LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”.

En consecuencia es de aplicación la normativa de protección de datos de carácter personal actual RGPD y la LOPDGDD.

Así, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, hay que tener en cuenta el art. 4.11 RGPD, que define el “consentimiento del interesado” como “toda manifestación de voluntad, libre, específica, informada e inequívoca por la que el interesado acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen;”.

Además, el art. 6.1.a) RGPD establece en cuanto a la “Licitud del tratamiento” que: “1. El tratamiento sólo será lícito si se cumple al menos una de las siguientes condiciones: a) El interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno o varios fines específicos;“

En resumen, el consentimiento otorgado para la recepción de publicidad por medios de comunicación electrónica, además de previo, libre, específico e inequívoco, deberá ser informado, ofreciendo la posibilidad de oponerse a dicho tratamiento con fines promocionales y advirtiendo sobre el derecho a retirar el consentimiento en cualquier momento.

Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado.

En el presente caso, ha quedado probado que el reclamado incumplió la prohibición recogida en el art. 21 LSSI, toda vez que envío comunicaciones comerciales al reclamante, sin contar con el consentimiento previo y expreso de su destinatario, no cabiendo en este supuesto aplicar la excepción al consentimiento recogida en el art. 21.2  LSSI al no mediar relación contractual previa entre remitente y destinatario del correo electrónico comercial analizado.

Resolución PS/00487/2020 de 24 de abril de 2021