La extinción del contrato especial del personal al servicio del hogar familiar está regulado en el RD 1620/2011, de 14 de noviembre, en su artículo 11 y, puede afirmarse, ya desde un principio, que su redacción no es sólo poco afortunada sino que adolece de carencias importantes, lejos de ser la regulación específica que debe atender a una relación laboral de carácter especial.

No vamos a entrar a analizar todas las deficiencias que podrían hallarse en el mencionado Real Decreto, pues ello no daría para un artículo sino, seguramente, para un libro o varios de importante extensión.

El tema que aquí se va a tratar es si existe la posibilidad de declarar la nulidad del despido de una persona empleada al servicio del hogar familiar, fundamentalmente porque el efecto principal de tal declaración, de conformidad con lo dispuesto en el art 55.6 del ET es la readmisión inmediata del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir, efecto también reconocido en el art. 113 de la LRJS, que además añade "La sentencia será ejecutada de forma provisional en los términos establecidos por el artículo 297, tanto si fuera recurrida por el empresario como si lo fuera por el trabajador." Y la especial dificultad estriba en que la relación que envuelve al empleador y al empleado, en este tipo de contratación es de "especial confianza" y es difícil entender que el empleador de un hogar familiar quiera, después de haber sido despedido el empleado, volver a readmitirlo y soportar esta situación en un ámbito fundamentalmente íntimo como lo es el hogar familiar.

Frente a esta "barrera" que impediría la posibilidad de declarar la nulidad del despido existe otra que obliga la existencia de tal declaración y es la de que un empleado al servicio del hogar familiar es un trabajador y, como tal, debe ostentar los mismos derechos que el resto de trabajadores por cuenta ajena, entre otros, el de tener la posibilidad de obtener una declaración de nulidad del despido, iguales derechos que hoy por hoy ostentan con la normativa vigente.

Si no se tiene en cuenta esta última posibilidad, ¿cómo es posible entonces poder restituir íntegramente al trabajador empleado al servicio del hogar familiar de una vulneración de su derecho a la no discriminación o de cualquier otro derecho fundamental? O ¿cómo entonces debe declararse el despido de una empleada al servicio del hogar familiar que está embarazada o que disfruta de permisos o jornadas especialmente reconocidas por esta causa? ¿O el de un empleado de la misma clase que disfruta de derechos reconocidos derivados del parto y de la conciliación de la vida personal familiar y laboral? ¿Ostentan menos derechos o de inferior calidad que cualquier trabajador por cuenta ajena? La respuesta no puede sino ser negativa.

Retomando el inicio del presente artículo, la extinción del contrato de trabajo de empleado al servicio del hogar familiar se regula en el artículo 11 del mencionado Real Decreto, pero se remite prácticamente a la normativa del Estatuto de los Trabajadores, si bien teniendo en cuenta las "peculiaridades" de esta relación especial, como dispone el art. 3b) del RD 1620/2011.

La búsqueda de la solución por parte de nuestros Tribunales no debe haberles resultado fácil, la sentencia de fecha 08/04/13 (recurso 7553/2012), del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, como sigue: "…"la Disposición Adicional del Real Decreto 1424/1985 (en el mismo sentido que ofrece el artículo 3 del RD 1620/2011 ) se desprende la aplicabilidad de la nulidad del despido " (al establecerse en el mismo que "En lo no previsto en la presente norma será de aplicación la normativa laboral común, en lo que resulte compatible con las peculiaridades derivadas del carácter especial de esta relación…") que para su calificación resulta inoperante el "conocimiento" de la situación de embarazo de la trabajadora por parte del empleador al tiempo de producirse el mismo; recordando -en este sentido- que si bien la Sala Cuarta del Tribunal Supremo "en un principio sostuvo que era necesario -a efectos de declarar la nulidad del despido – que el empresario conociese el embarazo de la trabajadora.." (al "considerar que "el despido de la mujer embarazada constituía un supuesto particular de despido discriminatorio y rechazaba de este modo la tesis de la nulidad objetiva, que abogaba por aplicar la nulidad prescindiendo del móvil de la decisión extintiva…") "esa postura jurisprudencial fue rectificada en la STS de 17 de octubre de 2.008 -rcud. 1957/2007 -, seguida por las SSTS de 16 de enero -rcud 1758/2008 -, 17 de marzo -rcud 2251/2008 -, 13 de abril – rcud 2351/08 -, 30 de abril -rcud 2428/2008 – y 6 de mayo de 2.009 -rcud. 2063/2008 -), en la que se acogía el criterio de la STC 92/2008, de 12 de julio …".

Se remitía, en este sentido, el pronunciamiento del Alto Tribunal de 18 de abril de 2011, a lo manifestado por el Constitucional que "entró a valorar el alcance del art. 55.5 ET para sostener que el legislador optó por un desarrollo del art. 14 CE incrementando las garantías al no exigir el requisito de la previa notificación del embarazo al empresario por parte de la trabajadora. Rechazando la suficiencia de los criterios interpretativos contrarios – y entendiendo vulnerado por ello el art. 24 CE -, concluía … que el legislador ha relevado a la trabajadora embarazada de la prueba del conocimiento de su embarazo por parte de la empresa" (criterio que reitera la posterior sentencia del mismo Tribunal -de 18 de mayo de 2009 -, al anular la del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2006 ).

Con apoyo en esta ya consolidada doctrina la STS de 6 de mayo de 2009 concreta en los siguientes puntos la nulidad del despido de la trabajadora embarazada:

"a)- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ), por más que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos [el derecho a la seguridad y la salud de las trabajadores embarazadas, protegido por art. 40.2 CE , o el aseguramiento de la protección de la familia y de los hijos, referido por el art. 39 CE ].

b)- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales.

c)- La protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999 (…) se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a «la fecha de inicio del embarazo»(…), por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha -a la que se retrotrae la protección- ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticia de su embarazo.

d)- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia [conocimiento empresarial], que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer.

e)- Todo ello lleva a entender -concluye el Alto Tribunal- que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación». Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE (19/octubre(92) de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba «superando los niveles mínimos de protección» previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al « despido motivado» por el embarazo, porque aun siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa «finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre".

Proyectando dicha doctrina a la cuestión ahora analizada debe concluirse (con la Juzgadora de instancia y desde las "peculiaridades" propias de la relación "especial" de que se trata) que, ante la inacogible "readmisión" de la trabajadora despedida en un contexto de nulidad objetiva derivada de su embarazo, la consecuencia que se sigue no puede ser otra que la de compensar económicamente el límite impuesto por el respeto a la intimidad del hogar familiar con la indemnización prevista parta el despido improcedente por la Ley Sustantiva Laboral vigente al tiempo de producirse (el 10 de enero de 2012) la impugnada extinción de su contrato."

Por lo tanto, la declaración de nulidad de un despido de un empleado al servicio doméstico es posible, no sólo respecto de una trabajadora embarcada, en este caso la situación objetiva ya determina la nulidad, salvo prueba de incumplimientos graves del empresario, sino también respecto de otros empleados al servicio doméstico que hayan visto vulnerado sus derechos fundamentales, acrediten los indicios de esta conducta empresarial vulneradora y el empleador no pruebe que existieron causas objetivas y razonables para adoptar la decisión de despedir al empleado.

El problema más bien es cuáles deben ser las consecuencias de dicha declaración y a que puede condenar la sentencia ya que, el respeto a la intimidad familiar impide que pueda ser la de readmisión del empleado. En consecuencia, la declaración de la extinción de esta relación especial se hace necesaria, pero también la compensación al empleado agraviado, pudiendo aceptarse la que el Tribunal Superior de Justicia determina, por ser la máxima indemnización prevista para cualquier despido que sea declarado improcedente, según la legalidad vigente en el momento en que el despido se produce, sin perjuicio de que también existe la posibilidad de que el empleado pueda solicitar una indemnización adicional por daños y perjuicios que, en su caso, se le hubiesen podido ocasionar.

En la actualidad la indemnización que regula la normativa vigente es la de la reforma operada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. A partir de dicha reforma el artículo 56.1 establece que, debiendo tenerse en cuenta además la DISPOSICIÓN TRANSITORIA QUINTA que regula las indemnizaciones por despido improcedente, del modo que sigue: "1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por la presente Ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso."