Un socio impugna varios acuerdos sociales, entre ellos el de reducción de capital a 0 euros y simultánea ampliación de capital (operación acordeón) a la que no acudió, por lo que perdió su condición de socio.

En primera instancia, el Juzgado de lo Mercantil desestima la demanda con fundamento en la falta de legitimación del socio demandante, al haber perdido su condición de socio como consecuencia de no haber acudido a la ampliación de capital.

En apelación, la Audiencia Provincial revoca la sentencia de instancia en este punto, reconociendo legitimación al actor. Señala que, con carácter general, están legitimados para impugnar los acuerdos sociales que no son contrarios al orden público:

a) cualquiera de los administradores;

b) los terceros  que acrediten un interés legítimo (que resulta identificable con cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la tutela pretendida); y

c) los socios que reúnan los siguientes requisitos: (i) hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo y (ii) representen, individual o conjuntamente, al menos el 1% del capital, si bien los estatutos podrán reducir el porcentaje de capital indicado, porcentaje que en el caso de las sociedades cotizadas se reduce al uno por mil, y que no se exige cuando el acuerdo impugnado sea contrario al orden público.

Centrada la cuestión en los socios, la legitimación deriva de ser socio al tiempo de celebrarse la junta, lo que no es necesario para la impugnación de acuerdos contrarios al orden público, pero en ambos casos es preciso que ostenten esa condición cuando se presenta la demanda.

Aunque es cierto, como señala la sentencia apelada, que a fecha de la interposición de la demanda el actor no era socio de la mercantil demandada, concurre una circunstancia específica  que impide apreciar la falta de legitimación activa del actor, y es que la pérdida de esa condición de socio deriva directamente de uno de los acuerdos impugnados (la operación acordeón), de modo que parece justo que no se pueda anteponer el resultado de la ejecución del acuerdo a éste mismo y por tanto atender a aquélla situación para negar la legitimidad del actor.

Según la tesis de la sentencia todo acuerdo que conllevara, directa o indirectamente, la pérdida de la condición de socio sería irrecurrible por este último, pues ya no sería socio (y por ende legitimado), lo cual sería un despropósito y una situación contraria al derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24 CE, que no puede ser amparada.

La argumentación de la sociedad apelada según la cual el actor no perdió su condición de socio como consecuencia de una operación acordeón, sino fruto de su decisión de no concurrir a la ampliación de capital acordada, al no ejercitar su derecho de adquisición preferente, encierra un sofisma, pues parte de la validez de esa ampliación -y consecuentemente de la carga de ejercer el derecho de adquisición preferente para conservar la condición de socio-, cuando precisamente lo impugnado es la validez de dicho acuerdo.

Lo anterior hace innecesario plantearse si concurre en el actor la condición de «interesado legítimo » como habilitante para impugnar los acuerdos sociales, dado que su legitimación deriva de su condición de socio. En todo caso, si el actor hubiera querido amparar su legitimación en un «interés legítimo» debía haberlo aducido (de forma subsidiaria, en su caso) en la demanda, que es el momento adecuado, para evitar la situación de indefensión que supondría para la sociedad demandada la admisión ulterior de este nuevo fundamento de la legitimación del actor.

SAP Madrid de 24 octubre de 2022. EDJ 2022/750357

Fuente: Actum Mercantil