Para ampliar información Sobre cláusulas abusivas en hipotecas referenciadas al IRPH puede consultarse el artículo titulado Claves para entender la Sentencia del TJUE de 3/3/20, sobre hipotecas referenciadas al IRPH

El carácter abusivo de una cláusula debe ser apreciado teniendo en cuenta los bienes o servicios del contrato, su naturaleza y las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración.

El hecho de que una cláusula aislada o ciertos elementos de una cláusula se hayan negociado individualmente, no excluye la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.

La consecuencia de la declaración de cláusula abusiva, sea o no parte de las condiciones generales, es su nulidad, es decir, deviene ineficaz y no vinculante para el consumidor, aunque nunca haya llegado a aplicarse la facultad que la cláusula confiere al predisponente.

La nulidad derivada de la falta de transparencia es una nulidad absoluta, radical o de pleno derecho no susceptible de ser subsanada o convalidada ni mediante pactos o acuerdos extrajudiciales, que buscan minimizar las consecuencias negativas para el consumidor, ni por la vía de los actos propios.

De conformidad con lo establecido en la LGDCU, en cualquier caso se consideran abusivas las cláusulas que:

– vinculen el contrato a la voluntad del empresario;

– limiten los derechos del consumidor y usuario;

– determinen la falta de reciprocidad en el contrato;

– impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba;

– resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato; o

– contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

a) Vencimiento anticipado

Para evaluar el carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado del crédito por incumplimiento de las obligaciones del deudor durante un período limitado, el tribunal debe examinar, en particular, si la facultad del profesional de declarar el vencimiento:

– está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación de carácter esencial en el marco del contrato;

– está prevista para los casos en los que el incumplimiento es suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo;

– constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia, en ausencia de estipulaciones contractuales específicas; y

– si el derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

En particular, la doctrina y la jurisprudencia han considerado abusivas las siguientes cláusulas de vencimiento anticipado:

• En términos genéricos para cualquier incumplimiento, sin distinguir entre obligaciones esenciales o accesorias.

• Por el embargo de bienes del prestatario o disminución de su solvencia ya que supone atribuir a la entidad financiera una facultad discrecional de resolución del contrato desproporcionada, tanto más que ni siquiera se prevé la posibilidad para el prestatario de constitución de nuevas garantías.

• Por imposibilidad de inscribir la garantía hipotecaria en el Registro.

• Por el fallecimiento del deudor.

• Por expropiación del inmueble hipotecado al impedir al deudor la sustitución de la garantía de conformidad con el art. 1129.3 CC.

Activación

Con efectos desde 16-6-2019 se regula expresamente cuándo debe entenderse que un impago es suficientemente significativo como para activar el vencimiento anticipado.

Debe tenerse en cuenta que esta norma es de aplicación a aquellos contratos sujetos a su ámbito objetivo, con independencia del momento en que hayan sido suscritos, siempre que el vencimiento anticipado no se hubiera producido con anterioridad a su entrada en vigor y ello con independencia de si se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no.

• Si es conforme a derecho realizar una declaración parcial de abusividad de una cláusula, es decir, respecto de un inciso o pacto en concreto, manteniéndose la validez y vigencia de los restantes siempre que se mantenga la eficacia de la cláusula tras la separación de los pactos abusivos -separabilidad de la cláusula-.

A este respecto el TJUE ha entendido que no cabe admitir el mantenimiento parcial de dichas cláusulas pues, de otro modo, se menoscabaría directamente el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.

• Si el juzgador nacional puede declarar la aplicación supletoria del derecho nacional, aunque con ello se determine el inicio o prosecución de un proceso de ejecución hipotecaria contra un consumidor por entender aquello más beneficioso que sobreseer el procedimiento y que el consumidor quede expuesto a una nueva ejecución ordinaria tras sentencia firme en juicio declarativo.

Para el TJUE el derecho de la Unión no se opone a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización.

En un contrato de préstamo, la anulación completa del contrato haría, en principio, inmediatamente exigible la devolución de la suma prestada y por esa razón penalizaría a este más que al prestamista, siendo competencia de los órganos nacionales dilucidar sobre las consecuencias de la subsistencia o no de los contratos.

Sustitución

El Tribunal Supremo ha venido a aclarar la doctrina aplicable tras la STJUE 26-3-19, admitiendo la sustitución de una cláusula reputada abusiva por una disposición legal imperativa, como es el art. 24 LCCI, y estableciendo una serie de pautas interpretativas sobre los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso en los que no se ha producido la entrega de la posesión del inmueble al adquirente. A estos efectos tiene en cuenta la fecha de entrada en vigor de la Ley 1/1993 -que modificó el art.  693.2 LEC para exigir el vencimiento del préstamo por impago de tres plazos-:

• Los procesos en los que, con anterioridad a 15-5-2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

• Los procesos en los que, con posterioridad a 15-5-2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

• Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en el art. 24 LCCI, podrán continuar su tramitación.

• Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los dos primeros apartados no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales.

Esta solución que no pugna con el art. 552.3 LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos -el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo-.

Sin embargo, antes de 16-6-2019, cabía la declaración del vencimiento anticipado ante el impago del deudor de, al menos, tres plazos mensuales, o un número de cuotas tal que supusiera que el deudor había incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y siempre que este convenio constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo, como requisito habilitante para la iniciación del procedimiento de ejecución hipotecaria.

No obstante, no podía descartarse que una cláusula que, redactada conforme al art. 693.2 LEC, facultaba al acreedor hipotecario para vencer anticipadamente el préstamo, pudiera ser declarada abusiva. Es decir, las cláusulas de vencimiento anticipado solo eran válidas en el caso de que hubiera una justa causa, consistente en una verdadera dejación de las obligaciones esenciales. Y es que el ejercicio de la facultad del acreedor debe estar justificada en la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento puesta en contexto con la cuantía y duración del préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia -una opción menos gravosa-. Es decir, una cláusula contractual que previese el vencimiento anticipado por impago de cuatro mensualidades podía ser, no obstante, declarada nula, si dicho importe suponía un porcentaje muy reducido de la obligación.

b) Intereses moratorios

Los intereses de demora o intereses moratorios son los que se devengan desde el momento en el que se produce un retraso en el cumplimiento por parte de un deudor.

En este sentido, en principio, las partes pueden pactar los tipos de interés de demora que estimen oportuno y, a falta de convenio, se aplica el interés legal del dinero.

No obstante, en los préstamos concluidos por personas físicas y garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial:

– el interés de demora ha de ser el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del período en el que sea exigible;

– solo se devengará sobre el capital vencido y pendiente de pago; y

– se prohíbe la capitalización de los tipos de interés de demora salvo en el supuesto previsto en el art. 579.2.a LEC.

Efectos

Se ha discutido sobre los efectos que debe producir la declaración de abusividad de la cláusula de los intereses de demora, habida cuenta que el TJUE declaró la incompatibilidad de la integración del contrato, moderando o modificando el contenido de la cláusula abusiva, con el derecho de la Unión Europea por oponerse al art. 6.1 Dir 93/13/CEE lo que derivó en la modificación del art. 83 LGDCU:

• Algunos tribunales se han limitado a inaplicarla sin más.

• Otros, sin embargo, optaron por aplicar los intereses legales, de conformidad con el art. 1108 CC y el art. 316 CCom.

• Otros optaron por aplicar el límite máximo de tres veces el interés legal del dinero del art. 114 LH, o los intereses remuneratorios pactados.

Por su parte, el TJUE ha declarado que la abusividad de una cláusula de intereses moratorios determina su supresión sin que se pueda aplicar el derecho nacional supletorio y sin que quepa la integración por el juzgador salvo cuando sea necesario, en beneficio del consumidor, para que el contrato subsista, lo que no ocurre con las cláusulas de intereses de demora toda vez que, sin ellas, se reduce el importe a pagar por el consumidor.

Dada la coexistencia de distintas interpretaciones el Tribunal Supremo ha planteado una a cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea consultando sobre la adecuación a la Dir 93/13/CEE de:

– una cláusula de interés de demora que supere en más de un 2% el interés remuneratorio pactado en el contrato;

– la solución consistente en suprimir la cláusula de interés de demora pero manteniéndose la aplicación de los intereses remuneratorios; y

– la solución consistente en suprimir tanto el interés moratorio como el remuneratorio o, en su caso, si debiera aparejarse un efecto distinto como pueda ser la aplicación del interés legal.

En respuesta a esta cuestión prejudicial, el TJUE ha venido a confirmar la doctrina del Tribunal Supremo, estableciendo:

– que no se opone a la Dir 93/13/CEE la declaración de abusividad de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece un tipo de interés de demora que supera en más de dos puntos porcentuales al interés remuneratorio;

– que, declarada su abusividad, deben suprimirse los intereses de demora, sin que sin embargo dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados -aunque ambas previsiones estén incluidas en la misma cláusula o párrafo-; y

– que cuando el juez nacional detecta una cláusula contractual abusiva, únicamente está obligado a dejarla sin aplicación para que no produzca efectos vinculantes frente al consumidor, pero no está facultado para variar su contenido aplicando una regla supletoria que dejaría impune al predisponente que establece una tasa abusiva de intereses de demora.

c) Intereses ordinarios abusivos

Es nulo todo contrato de préstamo:

– en el que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél «leonino», habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales;

– en el que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias; y

– en el que se produce la renuncia por el deudor del fuero propio, dentro de la población.

Aunque en derecho español prime la libertad de las partes a la hora de fijar los intereses remuneratorios, la Ley de 23 de julio de 1908 (Ley Azcárate) sanciona con la nulidad los contratos en los que el interés sea notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, no siendo necesario la concurrencia de todos los requisitos mencionados en la misma.

Si bien las partes pueden alegar tanto la nulidad del contrato por ser contrario a la Ley de 23 de julio de 1908 como la nulidad de las cláusulas de intereses por ser abusivas y, por tanto, contrarias a la normativa en materia de consumo, su aplicación conjunta o integrada resulta incompatible, al tratarse de controles causales de distinta configuración y alcance, con ámbitos de aplicación propios y diferenciados. La aplicación de la normativa de consumo implicaría la nulidad de la cláusula y se tendrá por no puesta mientras que la aplicación de la Ley Azcárate es una nulidad radical, que conlleva la invalidez del contrato y de todas sus prestaciones accesorias.

En consecuencia se ha de tener en consideración que mientras que la Ley Azcárate se centra en la propia estructura del contrato , al referirse a negocios que obedecen a una causa ilícita e inmoral, por abuso de las circunstancias personales de la parte prestataria; la normativa de protección de consumidores, se cierne exclusivamente sobre el ámbito objetivo del desequilibrio resultante para el consumidor adherente en sus derechos y obligaciones, sin requerir para ello ninguna otra valoración causal acerca de la ilicitud o inmoralidad de la reglamentación predispuesta.

Para ampliar información Sobre cláusulas abusivas en hipotecas referenciadas al IRPH puede consultarse el artículo titulado Claves para entender la Sentencia del TJUE de 3/3/20, sobre hipotecas referenciadas al IRPH

Fuente: Memento Inmobiliario​ 2020-2021​