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La trata constituye, en todo caso, una violación grave de los derechos humanos, «en particular del derecho a la libertad, la dignidad humana y el derecho a no ser objeto de esclavitud o servidumbre involuntaria».

La persona que es sometida a trata es extraída de un determinado contexto en contra de su voluntad para ser convertida en un objeto que puede ser poseído o comercializado. Se produce así, efectivamente, no solo un atentado contra la libertad, sino también contra su dignidad humana; y ello, en todo caso, con independencia de los demás atentados contra su persona que puedan cometerse mediante la explotación final a la que sea sometida, cuya efectiva producción es innecesaria para reconocer la existencia de un delito de trata de seres humanos.

Tipo básico

Sujeto activo de este delito puede ser cualquiera. Es un delito común.

Sujeto pasivo también puede ser cualquiera, incluyendo los ciudadanos españoles y los ciudadanos extranjeros con derecho a entrar o permanecer en España (CP art.177 bis.1), a diferencia de lo que ocurre en el delito del CP art.318 bis. Lo normal, sin embargo, es que la víctima sea extranjera, proveniente de países pobres donde no existen apenas expectativas laborales o de países, en general, donde las personas se encuentren en situaciones de especial vulnerabilidad o dependencia. Igualmente, es frecuente que la víctima sea mujer, dada la feminización que caracteriza a la pobreza y dada la situación de discriminación y subordinación en la que se encuentran las mujeres en numerosos países.

Elementos objetivos

Captación, transporte, recepción o transferencia

El primer elemento objetivo lo constituye la acción básica del delito, que viene definida de manera alternativa como captar, transportar, trasladar, acoger o recibir a una persona, incluyendo el intercambio o transferencia de control sobre ella.

Como puede apreciarse, es una definición enormemente amplia. Se incluyen muy diferentes acciones y se mencionan de manera muy genérica.

Esta amplitud no solo genera problemas de imprecisión, sino que además dificulta la diferenciación de este delito frente a los delitos basados directamente en la explotación de la persona, en los que lógicamente se producen también esta clase de acciones relacionadas con la captación, el transporte y la recepción de la víctima.

Si se quiere precisar el alcance de la conducta típica resulta necesario profundizar algo más en el significado del delito de trata de seres humanos para averiguar qué lo convierte en un delito autónomo.

Quien se limita a captar, acoger o recibir a una persona -en contra de su voluntad, empleando alguno de los medios enunciados en el tipo, para someterla a alguna clase de explotación de las igualmente recogidas en el tipo- no necesariamente comete un delito de trata. Así, por ejemplo, quien detiene ilegalmente a una persona para explotarla sexualmente o la retiene en un determinado sitio para permitir esa explotación puede ser desde luego responsable de un delito contra la libertad o de un delito relacionado con la explotación sexual, pero eso no significa que sea también responsable de un delito de trata de seres humanos, que cuenta, por cierto, con una pena considerablemente mayor.

La diferencia debe buscarse, principalmente, en el elemento del traslado o la transferencia, tal y como puede deducirse de la forma en la que está redactada la acción básica del delito de trata de personas.

El traslado o la transferencia, como fase previa al propio acto de la explotación, es lo característico del delito de trata de seres humanos. A partir de aquí, el problema es determinar cómo ha de ser ese traslado o esa transferencia.

Atendiendo al tener literal del precepto no es fácil dar respuesta a esta pregunta, porque el tipo se limita a decir que el acto puede tener carácter nacional -realizándose en el interior de España- o carácter transnacional -realizándose desde, en tránsito o con destino a España-.

Si se entendiese que es suficiente cualquier tipo de desplazamiento, se plantearía el mismo problema con respecto a la delimitación de este delito frente a los delitos directamente referidos al acto de explotación.

Por lo demás, lo relevante, a diferencia del delito de favorecimiento del tráfico o inmigración ilegal, no es el desplazamiento físico de un país a otro. La atención debe centrarse en la explotación o, más exactamente, en la situación que favorece esa explotación.

Partiendo simplemente del concepto de desplazamiento, podría llegar a considerarse trata de seres humanos el hecho de conducir a una persona en contra de su voluntad un par de kilómetros para llevarla al domicilio en el que va a ser objeto de explotación o el hecho de trasladarla del local en el que está siendo explotada a otro local cercano para continuar con la explotación.

En estos casos, sin embargo, parece más razonable pensar que no hay necesidad de castigar por un delito de trata de personas porque el desvalor del traslado realizado en contra de la voluntad de la víctima queda suficientemente captado por el correspondiente delito de explotación. El traslado en estos casos no es suficiente para constituir un injusto previo y diferenciado que deba añadirse al delito que se deriva del acto de explotación.

Es necesario, en definitiva, realizar una interpretación más precisa del concepto de traslado ; una interpretación que tenga en cuenta cuál es el injusto propio del delito de trata de seres humanos. A estos efectos, cabe pensar que lo característico del delito de trata es la situación de desarraigo e indefensión en la que se coloca a la persona que es objeto de trata, lo que sirve para cosificarla y facilitar su comercialización y explotación. Es, desde este punto de vista, un traslado o desplazamiento de carácter ideal, en el que lo importante es extraer y alejar a la víctima del contexto en el que puede sentirse libre y segura. Ello forma parte de un proceso más amplio de cosificación y comercialización de la víctima.

Con la reforma por la LO 1/2015, se introduce en la definición alternativa de la acción típica la conducta relativa al intercambio o transferencia de control sobre la persona, en donde se evidencia el proceso de cosificación y comercialización al que se somete a la víctima. Se corrige así el error que generaba la regulación anterior, que parecía vincular la trata con un traslado o desplazamiento de carácter físico. Esta modalidad de acción se menciona en la Dir 2011/36/UE y aparecía ya mencionada en la Decisión Marco 2002/629/JAI.

El injusto diferenciado frente al posterior acto de explotación se produce, por tanto, cuando se saca a la persona de un determinado contexto para someterla a una relación de poder y facilitar así la posterior explotación. El traslado, en este sentido, solo debería tener relevancia típica cuando, efectivamente, sirva para favorecer la explotación; es decir, cuando sirva para colocar a la persona en una situación de indefensión que permita convertirla en un mero objeto o en una mera mercancía destinada a ser utilizada.

Se produce en tal caso una cosificación o comercialización de la persona que resulta jurídico-penalmente desvalorada no solo porque supone un riesgo con respecto a un posterior acto de explotación, sino porque además constituye un claro atentado contra la libertad y la dignidad personal. Es esta situación y este especial atentado que se produce sobre la víctima lo que justifica su regulación como delito diferenciado, así como su mayor pena con respecto a los delitos centrados en el propio acto de explotación.

Lugar de comisión

Se específica que las acciones de captación, transporte o recepción serán típicas tanto si tienen carácter nacional y se realizan en España, como si tienen carácter transnacional y se llevan a cabo desde, en tránsito o con destino a España.

Se refuerza así la idea de que el delito de trata no tiene necesariamente un carácter transnacional o transfronterizo, y de que, a diferencia de lo que ocurría cuando la trata se intentaba regular en el CP art.318 bis, los sujetos pasivos del delito no son solo los ciudadanos extranjeros.

También los ciudadanos españoles que se encuentran en España o los ciudadanos que tienen derecho a moverse libremente por España y por la Unión Europea pueden ser sujetos pasivos del delito de trata.

En los casos en los que la trata tiene carácter transnacional basta con que alguna de las conductas descritas en el tipo, desde la captación hasta el recibimiento, se realice en España. Cuando las conductas no tienen lugar propiamente en España, sino que se realizan con destino a España o con la finalidad de acabar en España, también cabe entender que el delito se produce en España, porque, como se ha visto, la conducta típica solo es relevante como parte de un proceso, y ese proceso que se toma de referencia se produce parcialmente en España.

En todo caso, para reconocer la competencia de la jurisdicción penal española, más allá del principio de territorialidad, se podría tener en cuenta el principio de universalidad, con las restricciones a las que se sometió mediante la reforma operada por la LO 1/2014.

Se reconoce expresamente la competencia de los tribunales españoles para perseguir el delito de trata de seres humanos, siempre que se de alguna de estas circunstancias:

– el procedimiento se dirija contra un español;

– el procedimiento se dirija contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España;

– el procedimiento se dirija contra una persona jurídica, empresa, organización, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que tengan su sede o domicilio social en España; o

– el delito se hubiera cometido contra una víctima que, en el momento de comisión de los hechos, tuviera nacionalidad española o residencia habitual en España, siempre que la persona a la que se impute la comisión del hecho delictivo se encuentre en España.

Violencia, intimidación, engaño o abuso o entrega o recepción de pagos o beneficios

Nos encontramos ante un delito de medios determinados. La captación, el transporte o la recepción de la persona deben realizarse de alguna de las formas siguientes:

– empleando violencia, intimidación o engaño; o

– abusando de una situación de superioridad o de una situación de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima; o

– mediante la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que posea control sobre la víctima, cumpliendo así lo exigido en el Protocolo Palermo 15-12-2000 o en la Dir 2011/36/UE-.

En términos generales, se sigue la definición ofrecida en el Protocolo Palermo 15-12-2000 y en la Dir 2011/36/UE, aunque sin mencionar el rapto, que puede considerarse incluido en los conceptos de violencia e intimidación, y el fraude, que puede equipararse al engaño.

Los conceptos de violencia, intimidación o engaño no presentan particulares problemas de interpretación en este delito. Las dos primeras formas de comisión suponen doblegar la voluntad de la víctima por medio de una vis física o de una vis moral o compulsiva, dando lugar a lo que se conoce como «trata forzada».

La tercera modalidad supone manipular la posible voluntad de la víctima para inducirla a un error y viciar así su consentimiento, dando lugar a la llamada «trata fraudulenta». Lo normal es que el engaño se realice, en un primer momento, haciendo atractivo un viaje a un lugar lejano a partir de la oferta de alguna forma de trabajo o de prestación remunerada, que luego resulta falsa, para complementar luego la situación de sometimiento con acciones coactivas como la destrucción del pasaporte, la sustracción del teléfono móvil o de los teléfonos de contacto con familiares y amigos o las amenazas hacia la víctima o los seres queridos que deja en el lugar de origen.

Como ha destacado la doctrina, el engaño debería admitirse tanto si recae sobre la propia existencia del trabajo o de la prestación remunerada, como si recae sobre las condiciones en la que se debe realizar el trabajo o la prestación.

En cuanto al abuso, a pesar de la defectuosa redacción del precepto, que alude literalmente al abuso de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima, se entiende lógicamente que la situación de superioridad se refiere al autor y la situación de necesidad o de vulnerabilidad se refiere a la víctima. Se habla en estos casos de «trata abusiva».

El abuso de la situación de superioridad -o de poder, como dice la Dir 2011/36/UE– alude a una situación de subordinación o de dependencia de la víctima frente al autor del delito, por cualquier motivo, lo que le impide actuar con plena libertad a la hora de asumir el desplazamiento o el ingreso en el proceso de desarraigo y cosificación del que va a ser objeto. Esa situación de superioridad debe ser, en todo caso, lo suficientemente intensa como para anular prácticamente la libertad de la víctima, en una medida equiparable a la que se exige expresamente con respecto al abuso de la situación de vulnerabilidad.

El abuso de la situación de necesidad o de vulnerabilidad puede entenderse que hace referencia a una misma situación y, de hecho, la Dir 2011/36/UE no menciona la situación de necesidad, sino solo la de vulnerabilidad, como situación general de la víctima, más allá de la que tiene concretamente frente al autor del delito.

Tras la reforma por LO 1/2015, se ofrece una interpretación más precisa de la situación de vulnerabilidad de la víctima, que existe, según el último párrafo del CP art.177 bis.1, cuando la persona en cuestión no tiene otra alternativa, real o aceptable, que someterse al abuso, recogiendo así la interpretación de la Dir 2011/36/UE art.2.2. Esa situación supone, en definitiva, al igual que en los supuestos en los que se produce violencia, intimidación o engaño, que la víctima no se encuentra realmente en una situación de libertad, lo que es aprovechado por el autor del delito. Se limita la libertad prácticamente hasta el punto de excluir la posibilidad de evitar el abuso.

Una tercera forma de comisión es la relativa a la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que posea el control sobre la víctima -introducida por LO 1/2015, que se menciona también en Dir 2011/36/UE y que aparecía ya en la Decisión Marco 2002/629/JAI y en el Protocolo Palermo 15-12-2000-. La víctima se encuentra, en este caso, sometida igualmente a una situación de poder o superioridad, por razón de edad, de filiación o por cualquier otro motivo, aunque frente a un tercero. La intensidad de esa relación podría parecer mayor por implicar un poder de «control», pero el sentido es, en realidad, muy parecido al de la modalidad anterior, pues se hace uso de una situación en la que la víctima no puede decidir libremente acerca de su sometimiento a los planes del autor. La principal particularidad radica en que el autor del delito se aprovecha de la falta de libertad de la víctima para someterla a la trata, obteniendo el consentimiento de un tercero que ya tiene el control sobre ella, a cambio de algún pago o beneficio.

Consentimiento

El consentimiento de la víctima será irrelevante cuando el autor haya empleado alguna de las modalidades anteriores. La conducta solo es típica si se utilizan tales medios. El abuso de la especial situación de la víctima no da lugar a la aplicación de un tipo agravado, sino que es necesaria para la propia existencia del delito.

En estos casos, el consentimiento de la víctima es irrelevante, porque no puede considerarse válidamente emitido. Será un consentimiento viciado.

Al emplear tales medios, se anula o se vicia el consentimiento de la víctima. La conducta favorecedora de la trata se realiza, en definitiva, en contra de su voluntad. Ello constituye una de las principales notas distintivas del delito de trata de seres humanos, que sirve para diferenciarlo del delito de favorecimiento del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina de personas, que se produce con el consentimiento de la persona.

En el delito de trata de seres humanos, la conducta favorecedora del tránsito o el traslado se realiza en contra de la voluntad de la víctima, y es por eso que puede decirse que constituye, ante todo, un atentado contra la libertad y la dignidad personal.

Fuente: Memento Penal 2019​