La controversia en las tres instancias se centra en la determinación del régimen de guarda y custodia, que la madre solicita en su favor, mientras que el padre interesa el régimen compartido.

El juzgado de primera instancia, analizadas las circunstancias concurrentes, establece la custodia compartida por semanas. La madre interpone recurso de apelación, que resulta estimado y establece la custodia exclusiva materna.

Considera la AP que el juzgado interpreta a espaldas de la realidad los autos, pues el Ministerio Fiscal y el dictamen del equipo psicosocial se inclinan por la custodia de la madre, y la jurisprudencia, pues esta no ordena la custodia compartida siempre y en todo momento, limitándose a indicar lo que sería deseable, pero que es excepcional, como el legislador indica en el CC art.92.  Solo cabe cuando es la única forma de proteger adecuadamente el interés superior del menor.

El padre interpone recurso de casación, por vulneración del principio del favor filii y del citado precepto y la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos para establecer la custodia compartida.

El TS estima el recurso, y repone la sentencia de primera instancia.

– La custodia compartida no es el sistema excepcional, es el régimen normal porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos a mantener relación con ambos progenitores.

– Se rectifica al juzgado solo por el informe del equipo técnico, ya valorado por el juzgado junto a otras pruebas y circunstancias del caso, que la AP, sin embargo, no tiene en cuenta.

– El legislador no ha querido modificar la práctica jurisprudencial de conferir a la custodia compartida la condición de régimen deseable, a pesar de haber mantenido el término «excepcional» en el referido precepto; simplemente ha introducido cautelas para el cumplimiento del régimen de guarda que finalmente se adopte. La custodia monoparental también es posible, en especial cuando no existe un proyecto claro de cómo desarrollar la custodia compartida, más allá de un simple reparto de tiempos.

–  Los fundamentos de la AP no valoran la situación y el interés del menor más allá de remitirse a aspectos parciales del citado informe del equipo psicosocial y del dictamen del Ministerio Fiscal que hizo lo propio al remitirse al informe en bloque del equipo técnico. Aunque la jurisprudencia confiere gran valor a los informes, también exige ponderarlos junto al resto de pruebas, so pena de delegar las decisiones en estos equipos técnicos.  En cualquier caso, analizado el informe por el propio TS, no aprecia decisivas sus conclusiones para optar por la custodia materna exclusiva.

– Aunque el padre solicita la custodia compartida sin ofrecer un «plan contradictorio» (o de parentalidad), como objeta la madre, su aportación no es en Derecho común una exigencia legal, y no es obstáculo para adoptarla cuando, por la valoración conjunta de la prueba, la forma en la que se está desarrollando el reparto de las funciones de guarda y los datos acreditados sobre los lugares donde vivirá el hijo habitualmente y el compromiso sobre las tareas cotidianas, el juez concluye que es lo más beneficioso para el niño.

– No consta causa alguna que acredite la falta de capacidad de alguno de los progenitores.

STS (CIVIL) DE 26 SEPTIEMBRE DE 2023. EDJ 2023/696396

Fuente: ADN Jurídico