Se produce un divorcio de matrimonio residente en Pamplona con dos hijos menores de edad. La madre pretender regresar a Cádiz, su ciudad de origen, solicitando hacerlo con los menores bajo su guarda y custodia.

El juzgado de primera instancia atribuye la guarda y custodia a la madre y autoriza el traslado de los dos hijos con ella una vez finalice el curso escolar. Establece un régimen de visitas, comunicaciones y estancias en favor del padre acondicionado a esta circunstancia.

El padre interpone recurso de apelación. La AP Navarra estima el recurso y establece la custodia compartida con alternancia semanal entre los progenitores, fijando como lugar de residencia de el que ha venido siendo domicilio familiar, que atribuye a la madre.

Interpone la madre recursos de infracción procesal y casación que, analizados de forma conjunta por el TSJ Navarra, resultan estimados, con reposición de la sentencia de instancia.

Argumenta la madre en la vía casacional que la custodia compartida no es el sistema preferente o preferido a la luz de la Ley 1/1973 (Compilación del Derecho civil foral de Navarra), como determina la sentencia recurrida. En la vía de infracción procesal aprecia error en la valoración de la prueba que llevan a la AP no apreciar a la madre como «cuidadora principal», y falta de motivación en cuanto al interés de los menores.

Repasa el TSJ la Ley 1/1973, que señala que el juez acordará la modalidad más conveniente para el concreto interés de cada uno de los menores, analizadas las propuestas presentadas por los progenitores, informes periciales, opinión del fiscal y, en su caso, de los menores, etc. Seguidamente señala una serie de factores a considerar en la búsqueda de este interés para los menores.

A la luz de lo anterior, no comparte el TSJ la afirmación de la AP que asegura que el sistema normal y preferente es la guarda y custodia compartida.

Además, la AP había mantenido que la procedencia del traslado de los menores operó para el juzgado como premisa de la determinación del régimen de custodia, cuando el proceso es el inverso; lo que tampoco comparte el TSJ.

Considera que el interés de los menores exige determinar con cuál de los cónyuges deben estar, y la conclusión, alcanzada a la luz de la Ley 1/1973, es que dicho progenitor debe ser la madre; consecuencia de lo cual deben fijar su residencia en Andalucía, sin que se aprecie motivo o circunstancia alguna, ni desde el punto de vista de los niños ni de los progenitores, que impida o dificulte de forma extraordinaria tal conclusión.

Para el TSJ, al contrario de lo mantenido por la AP, es el traslado, en interés de los menores, la que impide acordar una custodia compartida.

Por otro lado, el motivo del traslado de la madre no puede tildarse de capricho, ni de artificio para perjudicar al otro progenitor, ya que en Navarra no tiene más familia que sus hijos menores, no está integrada en la sociedad navarra, y no habla euskera, que es el modelo de educación que siguen sus hijos por deseos del padre.

La adaptación de los menores será rápida y sencilla; el de 3 años por su corta edad, y el de 8 por su capacidad adaptativa y funcional reconocida por el perito, en un lugar y entorno social y familiar que conocen sobradamente por sus habituales visitas vacacionales.

STSJ NAVARRA (CIVIL Y PENAL) DE 15 JULIO DE 2022. EDJ 2022/656472

Fuente: Actum Civil