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Señala la Sala que en el presente
caso, la sociedad concursada y la sociedad a la que hizo una transmisión onerosa
de sus bienes en el periodo inmediatamente anterior a la solicitud de la declaración
de concurso, no tienen entre sí una relación de jerarquía dentro de un grupo porque
ambas son sociedades dominadas por una misma persona física. Pero ello no significa
que nos encontremos ante un grupo horizontal o paritario. Si existe control, en
el sentido establecido en el art. 42.1 CCom., si hay grupo a efectos de la Ley Concursal,
aunque las sociedades involucradas en la situación concursal sean ambas filiales
o dominadas.

Por tanto, si existe control en el
sentido antes descrito, para que exista un grupo societario a efectos concursales,
es indiferente que en la cúspide del grupo se encuentre una sociedad mercantil (que
tendría la obligación contable de formular cuentas anuales e informe de gestión
consolidados) o algún otro sujeto (persona física, fundación, etc.) que no tenga
esas obligaciones contables. Si existe control en alguna de las formas admitidas
(en este caso, mediante la titularidad de prácticamente el total del capital social
de ambas sociedades), por el hecho de que ese control sea ejercido por una persona
física o jurídica que no sea una sociedad mercantil, no puede decirse que estemos
ante un grupo horizontal o por coordinación, excluido del concepto de grupo societario.
Sigue siendo control societario, plasmado en la disponibilidad de la mayoría de
los derechos de voto de la dominada.

Las razones que justifican el tratamiento
como persona especialmente relacionada con el deudor de la sociedad perteneciente
al mismo grupo, y que determinan la presunción de perjuicio en las transmisiones
onerosas realizadas en el periodo sospechoso anterior a la declaración de concurso
o la calificación de su crédito como subordinado, concurren plenamente en caso de
que el control sea ejercido por una persona física o una fundación.

La posibilidad de que la sociedad
acreedora, al ser una sociedad sometida al mismo control que la sociedad deudora,
pueda tener una información privilegiada sobre la situación del deudor, que haya
podido tener alguna influencia en su actividad, que la financiación otorgada por
esa sociedad del grupo intente paliar la infracapitalización de la sociedad deudora
o que la transmisión de bienes se haya realizado para que una sociedad del grupo
quede en mejor posición que otros acreedores ante la insolvencia de la deudora,
que son las principales razones de que sus créditos se posterguen respecto de los
de acreedores que no tengan la calificación de personas especialmente relacionadas,
son circunstancias que concurren plenamente en tal supuesto.

STS Sala 1ª de 11 julio de 2018. EDJ 2018/522546

Fuente: Actualidad Mementos Mercantil