En primera instancia se solicitó la exploración de la menor, de casi 12 años en la fecha del primer juicio, y el juez la denegó, rechazando, también, pero sin explicitar las razones, el recurso de reposición que se interpuso contra la decisión desestimatoria;

Posteriormente dictó sentencia en la que sustituyó la guarda y custodia exclusiva que había sido atribuida a la madre por la guarda y custodia compartida que, subsidiariamente, había interesado su padre.

Reproducida la solicitud de exploración de la menor en la segunda instancia, la Audiencia volvió a denegarla, rechazando, también, el recurso de reposición que se interpuso por ello con el argumento de que tan solo procedía practicar en segunda instancia las pruebas relevantes, existiendo datos suficientes en el procedimiento en relación con la guarda y custodia de la menor.

El TS estima el recurso, señalando que el art. 92 CC establece, por lo que ahora interesa, que el Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

El derecho del menor de edad a ser ‘oído y escuchado’, entre otros ámbitos, en todos los procedimientos judiciales en los que esté afectado y que conduzcan a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social fue introducido por primera vez en el art. 12.2 de la Convención sobre los derechos del niño. Este derecho se desarrolla en el art. 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor.

Por tanto, el derecho del menor a ser ‘oído y escuchado’ forma parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos.

La jurisprudencia ha establecido las siguientes premisas al respecto:

a) la audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal;

b) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada.

Aplicado lo anterior al presente caso, es cierto, que, cuando se le pidió que la explorara, la menor no tenía todavía, pese a estar próxima a cumplirlos, los 12 años de edad, pero también lo es, que la exploración tan solo cabía denegarla de forma motivada bien por no resultar necesaria al carecer de la suficiente madurez, bien por no resultar conveniente, precisamente, en su propio interés.

La Audiencia no solo obvió tal consideración, sino que, además, denegó llevar a efecto por sí misma la exploración que también se lo solicitó y cuando la menor, además, ya había cumplido los 12 años de edad.

Al actuar de esa manera, la Audiencia quebrantó las normas legales contenidas en los preceptos que el recurso cita como infringidos; desatendió la jurisprudencia establecida sobre el derecho de los menores a ser oídos; y vulneró el derecho de la menor a la tutela judicial efectiva.

Por lo tanto, la Sala estima el recurso extraordinario por infracción procesal, y, también el recurso de casación, anulando la sentencia y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior al de su dictado para que, antes de resolver sobre la guarda y custodia de la menor, se haga efectivo el derecho de esta a ser oída y escuchada sobre su guarda y custodia.

STS (CIVIL) DE 2 FEBRERO DE 2022. EDJ 2022/504472