Se presentó demanda de modificación de medidas por el ahora recurrente sobre sentencia que estableció un régimen de custodia materna respecto del menor -en ese momento de tres años-, con autorización de traslado de residencia a Argentina. El actor solicitó la custodia paterna fundamentándolo en los incumplimientos reiterados de la madre respecto de las visitas del padre y en el deseo reiterado del menor de trasladar su residencia a España, para vivir con el padre. La madre del menor, demandada, fue declarada en situación de rebeldía procesal.

El juzgado de primera instancia desestimó la demanda, lo que fue confirmado por la Audiencia Provincial, que indicó que es preceptivo oír al menor que cuenta con quince años, y no ha sido oído, desconociéndose por tanto cuál sea su voluntad sobre su custodia; considera que no basta meras alegaciones del padre para valorar su interés y la preservación de su correcto desarrollo y estabilidad, máxime tratándose de un cambio de vida y entorno tan drásticos como el que generaría de estimarse la pretensión

El padre interpone recurso extraordinario de infracción procesal, por falta de audiencia al menor, mayor de doce años, que supone infracción de las normas procesales, falta de congruencia y vulneración de derechos fundamentales en el proceso civil.

El Tribunal Supremo considera que al no haberse oído al menor, procede estimar el recurso extraordinario por infracción procesal y, en consecuencia, procede la anulación de la sentencia recurrida, con devolución de los autos a la Audiencia Provincial para que, previa exploración del menor, dicte sin demora la sentencia que con arreglo a derecho corresponda, activando a tales efectos los mecanismos de cooperación jurídica internacional.

Señala la Sala que es jurisprudencia reiterada que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio.

Por tanto, en el presente caso debió oírse al menor, dado que por su edad constaba con juicio suficiente, lo que debió acordar de oficio el Tribunal, sabedor como era de su preceptividad.

STS (CIVIL) DE 19 JULIO DE 2021. EDJ 2021/638843