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Alega primero el recurrente que no
dio su conformidad a la atribución sin límite temporal del uso de la vivienda a
la madre, sino que su representación legal defendió que los menores
permanecieran en la vivienda y los progenitores se trasladaran a la misma
durante el tiempo que les correspondiera la guarda y, subsidiariamente, que se
fijara una fecha de salida en el uso de la vivienda por la madre, en atención a
su adjudicación a uno de los progenitores o venta a terceros. 

Siguiendo la doctrina del TC
sobre la valoración de la prueba en segunda instancia, recuerda la Sala que es
necesario que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir,
sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y que sea
patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de
que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las
actuaciones judiciales. Y en el presente caso entiende que se ha producido un
error manifiesto pues del visionado del video resulta un error patente concluir
que el marido dio su consentimiento a que se adjudicara a la madre el uso de la
vivienda sin límite temporal. Tampoco puede prevalecer, como pretende la
recurrida en su escrito de oposición, lo que sucedió en el momento en que se
produjo la separación de hecho entre las partes, el que ella quedara en el
domicilio familiar con los niños y él alquilara una vivienda, cómo se adoptó el
sistema de custodia compartida frente a una situación inicial diferente y la
razón por la que se adoptaron en ese primer momento las medidas provisionales,
pues eso no cambia la realidad de que el esposo no ha dado su conformidad a la
atribución a la esposa de un uso de la vivienda sin límite temporal una vez que
se adopta la custodia compartida.

Respecto al recurso de casación y
en relación con la atribución de la vivienda en casos de custodia compartida, señala
el TS que es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los
progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una
vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos)
para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los
períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía.

Pero cuando se valora que no
existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el
progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una
vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no
procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda
familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o
cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una
vivienda.

En el presente caso, la Sala considera
que la sentencia recurrida, al atribuir a la madre el uso de la que fue
vivienda familiar durante la convivencia del matrimonio sin fijar un límite
temporal, no se ajusta a la interpretación y aplicación que, en atención a las
circunstancias, debe realizarse del art. 96 CC a
la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica de protección jurídica
del menor.

Remitir a la mayoría de edad del
hijo el derecho de uso de la madre equivale a una atribución indefinida, pues
cuando el hijo alcance la mayoría de edad ya no existirá custodia compartida y
el hijo podrá permanecer con aquel de los progenitores que desee.

Por tanto el TS, asumiendo
la instancia, fija en el plazo de un año para que la esposa abandone la
vivienda. Esta solución resulta preferible a la primera propuesta por el
recurrente de establecer un uso alternativo de la vivienda, tanto por la conflictividad
que añadiría el mantenimiento de una residencia común alternada, como la
exigencia que impondría económicamente tal medida de contar con tres viviendas
(la común y la de cada uno de los padres).

STS (Civil) de 12 junio de 2020. EDJ 2020/575423