Señala la Sala que cuando el demandante interpuso la demanda en la que reclamaba al demandado fiador solidario la devolución del préstamo que había afianzado, no se había aprobado el convenio en el concurso de acreedores del deudor principal.

Bajo esas circunstancias, conforme al art. 217.2 LEC, para que prosperara su acción, el demandante corría con la carga de acreditar la existencia y exigibilidad de la obligación afianzada por el demandado, que presuponía el incumplimiento de la obligación de pago por parte del demandado y la procedencia del vencimiento anticipado, así como el propio afianzamiento.

La aprobación del convenio en el concurso del deudor principal es un hecho posterior, que se puso en conocimiento del juzgado durante la audiencia previa. Conforme al art. 217.3 LEC, si el demandado pretendía que este hecho nuevo incidiera en la acción ejercitada con la demanda, como consecuencia de la participación del acreedor en la aceptación de la propuesta de convenio, debía acreditar no sólo la existencia del convenio y su aprobación judicial, sino también que el acreedor lo había aceptado.

Estas dos reglas de distribución de la carga de la prueba (que al demandante incumbe la prueba de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, conforme a las normas jurídicas aplicables, el efecto jurídico pretendido con la demanda y que al demandado le corresponde la prueba de los hechos que, conforme a las normas jurídicas aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos aducidos en la demanda), se complementan con lo previsto en el apartado 7 de ese mismo art. 217 LEC. Esto es, el tribunal tiene que tener en cuenta, además, «la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio».

De este modo, en principio, conforme al art. 217.3 LEC, debía ser el fiador demandado quien acreditara que el acreedor demandante había aceptado el convenio aprobado en el concurso de acreedores del deudor, si pretendía que resultara de aplicación el art. 135.2 Ley Concursal.

No obstante, esta atribución de la carga de la prueba podía quedar condicionada por la facilidad probatoria. La facilidad probatoria debe valorarse en atención a todas las circunstancias del concreto caso, y no en abstracto.

En el presente caso, por la forma en que se lleva a cabo la aceptación del convenio por parte de los acreedores, ya sea en la junta o mediante adhesiones por escrito, queda constancia de qué acreedores votaron a favor de la propuesta o se adhirieron, así como del importe de sus créditos para poder calcular el cumplimiento de las mayorías legales.

Por esta razón, para acreditar que el banco había aceptado el convenio bastaba aportar la certificación de la votación, que estaba unida como anexo al convenio. Se da la circunstancia de que el fiador demandado, en cuanto que era administrador de la sociedad deudora, a quien representaba en el concurso en aquel momento, tenía acceso directo al acta en la que constaban los acreedores que habían aceptado la propuesta de convenio, por lo que gozaba de facilidad para probar este hecho.

Esta facilidad probatoria corrobora la carga que se le atribuía para aportar al juicio la acreditación de este hecho (la aceptación por el banco del convenio) del que pretendía extraer una objeción a la reclamación contenida en la demanda.

En consecuencia, como la sentencia basó la desestimación de la demanda en que correspondía a la demandante acreditar que no había aceptado el convenio, y al no acreditarlo, estima probado que sí lo aceptó, se debe apreciar la infracción de las reglas de la carga de la prueba y estimar el recurso extraordinario por infracción procesal.

STS (CIVIL) DE 29 SEPTIEMBRE DE 2021. EDJ 2021/707042