En el auto, al que ha tenido acceso Europa Press, Folguera duda de que esté justificado el vehículo elegido para aprobar la reforma, un Decreto Ley, para el que se exigen razones de extraordinaria y urgente necesidad (artículo 86.1 de la Constitución).

El juez también argumenta su cuestión de inconstitucionalidad en la posible vulneración de la tutela judicial del trabajador frente al despido (artículo 24 de la Carta Magna), del derecho a la igualdad (artículo 14) y del derecho constitucional a la asistencia y prestaciones sociales, especialmente en desempleo (artículo 41).

Las dudas del juez sobre la constitucionalidad de esta norma surgen, sobre todo, a raíz de la nueva regulación que da la reforma a los salarios de tramitación (aquellos dejados de percibir desde el despido hasta la sentencia judicial), que sólo son abonables en los casos en los que, tras declararse improcedente el despido, el empresario opta por readmitir al trabajador.

Si, por el contrario, opta por indemnizarle en lugar de readmitirle, el trabajador no tiene derecho a percibir los salarios de tramitación, pero, si ha acumulado derechos suficientes, podrá acceder a las prestaciones por desempleo, "sin responsabilidad empresarial alguna" sobre el periodo transcurrido desde el despido hasta la emisión del fallo judicial.

"Es la transferencia al empresario de la opción de abonar o no salarios de tramitación y los términos de tal atribución lo que constituye el objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad", expone el juez.

Antes de la reforma laboral, cuando un despido era declarado improcedente, el empresario podía elegir entre readmitir al trabajador o indemnizarle y en ambos casos se tenía derecho a cobrar los llamados salarios de tramitación. Con la reforma, el abono de los salarios de tramitación sólo es posible en las dos opciones anteriores si el despedido es un representante de los trabajadores.

Los empresarios se ahorran dinero a costa del INEM.

El juez alega también que aunque el trabajador despedido tuviera derecho a cobrar el desempleo (caso de dos de los tres demandantes antes mencionados), la protección que recibe el trabajador en sustitución de los salarios perdidos "no sólo no es homogénea", sino que además es "manifiestamente inferior", pues la cuantía de las prestaciones por desempleo se determina en función de porcentajes sobre la base reguladora previa, sin compensar "en su integridad" el salario dejado de percibir.

Folguera entiende además que se "minora irremisiblemente" la duración de las prestaciones por desempleo a percibir por el trabajador, pues ésta depende de los periodos cotizados previamente. Así, durante el tiempo que dure el proceso judicial se va consumiendo la prestación, sin que ésta pueda recuperarse con los salarios de tramitación.

De este modo, el juez denuncia que son los trabajadores los que asumen el periodo de espera del proceso judicial con cargo a sus prestaciones por desempleo, mientras que el empresario queda eximido de costes.

Asimismo, entiende que con ello se remite también definitivamente al trabajador al desempleo, "cuyo importe se ahorra lista y llanamente el empresario", "que no tiene que devolver" al Servicio Público de Empleo (antiguo Inem), encargado de gestionar las prestaciones, el importe de lo que ha sido abonado a los trabajadores.

"Ello constituye no sólo un evidente estímulo contrario a la recuperación del empleo y favorable a la generación de desempleo, sino que se ven minorados esencialmente los derechos constitucionales de los trabajadores a la protección frente al desempleo", expone Folguera que, de este modo, justifica su visión de que la reforma podría vulnerar el derecho constitucional a la asistencia y prestaciones sociales.

El juez defiende que ante el proceso de precarización "de muy diversas condiciones laborales y de favorecimiento de la flexibilidad y de las facultades empresariales" resulta "más importante la protección ante el despido".

"Sin salarios de tramitación, por lógica, la indemnización real se reducirá desde los 33 días nominalmente previstos a una cifra que estará, por esa misma lógica, entre los 20 y los 25, pero mucho más cerca de los 20 días por año, porque si el trabajador no acepta, el empresario sólo tiene que esperar a que tres o cuatro meses, si es que el juzgado no tiene retrasos, su propuesta y aun otra inferior sea finalmente bienvenida", indica Folguera.

En cuanto a la posible vulneración del derecho a la igualdad en la reforma laboral, el juez entiende que no existe el mismo trato entre los trabajadores con derecho a paro y los que carecen de él en el caso de que el despido sea declarado improcedente y el empresario opte por la indemnización.