(CP art.129 bis redacc LO 1/2015)

La LO 1/2015 ha introducido una nueva figura dentro de las consecuencias accesorias de la pena. A partir del 1-7-2015, los jueces y tribunales pueden obligar al sujeto condenado a que adicionalmente se someta a la toma de muestras biológicas personales para la obtención de sus identificadores de ADN y la posterior incorporación de los mismos en la base de datos policial.

Condiciones

Esta habilitación al juez o tribunal sentenciador no nace en todo caso, sino que está sometida a determinadas condiciones:

a) Solo se puede acordar esta consecuencia accesoria en el caso de la comisión de un delito grave:

– contra la vida;

– contra la integridad de las personas;

– contra la libertad;

– contra la libertad e indemnidad sexuales;

– de terrorismo.

La lista se amplía a cualquier otro delito grave que conlleve un riesgo grave para la vida, la salud o la integridad física de las personas.

En este sentido, podemos deducir que sólo se puede imponer esta consecuencia accesoria a delitos que lleven aparejadas penas de las consideradas como graves -CP art.33.2-: pena de prisión permanente revisable, pena de prisión superior a 5 años… (CP art.13.1), siempre además, los delitos pertenezcan a la enumeración anterior.

La misma facultad existe frente a la comisión de delitos graves -en el mismo sentido expuesto anteriormente- que conlleven un riesgo grave para la vida, la salud o la integridad física de las personas.

b) Además, debe concurrir en el concreto sujeto una probabilidad alta de reiteración delictiva futura, que debe analizarse partiendo de las circunstancias del hecho, antecedentes, valoración de su personalidad, o de otra información disponible.

Por lo demás, no queda claro si la peligrosidad criminal futura tiene que referirse a delitos como los enumerados anteriormente, o si basta la probabilidad de comisión de cualquier delito en el futuro, con independencia de su gravedad y del bien jurídico afectado, aunque parece más plausible la primera interpretación.

Límites

Los identificadores de ADN que se pueden almacenar son sólo los determinantes para conocer tanto la identidad de la persona como su sexo, sin poder extraerse de las muestras tomadas identificadores que proporcionen otra información personal que debe ser irrelevante a estos efectos (p.e. datos relativos a la salud física y mental del sujeto).

En caso de que el sujeto se oponga a la toma de muestras, se autoriza la toma forzosa de las mismas sin que ello implique un ejercicio de fuerza superior al indispensable para su ejecución.

Esta medida tiene además importantes implicaciones con relación principalmente al derecho fundamental a la vida privada (Const art.18.1; CEDH art.8). En particular, la jurisprudencia ha señalado los siguientes límites:

a) La mera conservación de los identificadores de ADN supone ya una intromisión en el derecho fundamental a la vida privada (TCo 5-12-13, EDJ 253497; 30-1-14, EDJ 12046; 13-2-14, EDJ 2247; 27-3-14, EDJ 46264; TEDH 7-12-06, asunto Van der Velden; 4-12-08, EDJ 228761 asunto S. y Marper; 4-6-13, asunto Peruzzo y Martens).

Sin embargo, se ha reconocido la posibilidad de que dicha injerencia se encuentre justificada siempre que se den los siguientes requisitos (TCo 5-12-13, EDJ 253497; 13-2-14, EDJ 2247; 27-3-14, EDJ 46264; TEDH 4-12-08, EDJ 228761 asunto S. y Marper; 4-6-13, asunto Peruzzo y Martens):

• Que que exista un fin constitucionalmente legítimo, que la injerencia esté prevista en la ley, y que se acuerde la misma, por lo general, mediante una resolución judicial motivada .

• Que exista una relación de proporcionalidad entre la magnitud de la misma y la relevancia del motivo que la promueve. Como en este caso la injerencia se produce para la evitación de futuros delitos indeterminados, al menos debería resultar exigible, como ya ha destacado parte de la doctrina, que los mismos sean de una cierta entidad -si no se fija un criterio a estos efectos, el requisito de la proporcionalidad resultaría incumplido. Para ello podría resultar suficiente el exigir que los delitos que previsiblemente se cometerán sean aquellos que sirven ya para la propia imposición de esta consecuencia accesoria.

b) A diferencia de la obtención de muestras sin consentimiento durante la fase de investigación del delito, no se exige en este supuesto la intervención letrada en el momento de la toma de las mismas.

En este caso, parece que la regulación legal no debe ser completada en ningún sentido, ya que incluso en sede de investigación se ha aceptado que las intervenciones corporales, y sobre todo aquellas que suponen una injerencia pequeña en el derecho a la integridad física –intervenciones que no llegan a lesionar el derecho a la integridad pueden todavía lesionar el derecho a la intimidad (TCo 16-12-96, EDJ 9681; 5-12-13, EDJ 253497; 8-9-14, EDJ 166318; TS 11-11-14, EDJ 203564)- son permisibles sin intervención letrada si existe autorización judicial.

La sentencia condenatoria que decretara la consecuencia accesoria podría servir como autorización y, por tanto, suplir el requerimiento de intervención letrada.

Rectificación y cancelación de los datos

Otra de las tachas que se puede hacer a un sistema de mantenimiento de identificadores de ADN es la indeterminación del plazo de cancelación de dichos datos en el registro policial.

El TEDH ha afirmado que los mismos solo pueden ser mantenidos en tanto que siga existiendo el motivo que propició su incorporación a la base de datos (TEDH 4-12-08, EDJ 228761 asunto S. y Marper). Sin embargo -frente a lo que se dispone en materia de instrucción (LO 10/2007 art.9), no se prevé aquí ningún plazo de cancelación de los mismos.

En todo caso, como el motivo que permite la injerencia en el derecho fundamental es la peligrosidad futura, no servirían los plazos fijados en la LO 10/2007, pues el fundamento de la injerencia allí es la investigación de un delito concreto. En este caso la cancelación de los datos personales se debería producir, cuando menos, si la peligrosidad desaparece.

En ese sentido, la normativa de protección de datos establece que los datos personales registrados con fines policiales se deben cancelar cuando ya no sean necesarios, teniendo en cuenta para fijar dicha necesidad, entre otras cuestiones, la rehabilitación del sujeto (LO 15/1999 art 22.4).

Del mismo modo, tanto el acceso como la rectificación de los datos recogidos en la base de datos policial debe permitirse y realizarse conforme a la normativa de protección de datos (LO 15/1999 art.23).