La sentencia de instancia incluyó como bien ganancial un plan de pensiones del marido al entender que la mayor parte de las aportaciones se habían hecho con dinero ganancial.

Interpuesto por el esposo recurso de apelación en relación con esta partida la Audiencia lo estimó y dejó sin efecto la inclusión en el activo del inventario del fondo de pensiones, basándose, en que el plan era privativo del esposo.

El recurso de casación lo interpone la esposa, que considera que, partiendo de la presunción de ganancialidad que establece el art. 1361 CC, debe considerarse que las aportaciones al fondo de pensiones del marido y efectuadas durante la vigencia de la sociedad se hicieron con dinero ganancial, dado que no ha quedado probado que se hicieran con dinero privativo del esposo.

La cuestión jurídica que se plantea en este recurso de casación versa sobre la aplicación de la presunción de ganancialidad que establece el art. 1361 CC respecto de las aportaciones dinerarias realizadas durante la vigencia del régimen económico de gananciales a un fondo de pensiones privativo del marido.

La Sala declara que la jurisprudencia insiste en el rigor de la presunción de ganancialidad contenida en el art. 1361 CC declarando que para desvirtuarla no basta la prueba indiciaria, sino que es precisa una prueba expresa y cumplida .

En el caso, la Audiencia admite que, partiendo de la naturaleza privativa del plan, debería reconocerse un crédito a favor de la sociedad por las aportaciones hechas con dinero ganancial durante la vigencia del régimen económico. La razón por la que la Audiencia rechaza en este caso el reconocimiento del crédito es que no considera acreditado que las aportaciones se hicieran con dinero ganancial.

Este razonamiento es contrario a la presunción de ganancialidad que establece el art. 1361 CC, conforme a la cual la prueba del carácter privativo del dinero incumbe al que lo alegue cuando se trate de una cuestión controvertida entre las partes. No es la esposa quien debe probar que las aportaciones se hicieron con dinero ganancial, sino que es el esposo quien debe probar que no se hicieron con dinero ganancial.

Puesto que la razón por la que decide la sentencia recurrida infringe el art. 1361 CC  es contraria a la doctrina, se estima el recurso, casando la sentencia en el único extremo de declarar que debe incluirse en el activo del inventario un crédito contra el esposo por las aportaciones realizadas a su plan privativo de pensiones durante la vigencia del régimen económico de gananciales.

STS (CIVIL) DE 21 SEPTIEMBRE DE 2022. EDJ 2022/689151