El Ayuntamiento de Cuenca y una empresa de construcción impugnan en sendos recursos sentencia en materia de contratación pública que estimó el recurso interpuesto por la otra constructora, al entender que la empresa adjudicataria del contrato controvertido había infringido el secreto de las propuestas en la licitación.

Por tanto, la cuestión a debate es la trascendencia que puede alcanzar el principio de proporcionalidad en la apreciación de la relevancia de la infracción del deber de secreto cometida en un procedimiento de adjudicación de un contrato público. Esto es, si la mera constatación de tal infracción debe determinar la exclusión automática de la empresa licitadora-adjudicataria o bien debe ponderarse la relevancia de la infracción y su posible incidencia en la adjudicación.

La Sala considera que tienen razón las recurrentes al reclamar la aplicación del principio de proporcionalidad . Toda infracción administrativa debe sufrir las consecuencias previstas en la ley, pero estas consecuencias deben aplicarse, sin duda alguna, mediando el principio de proporcionalidad allí donde la regulación y las circunstancias del caso lo permitan.

En el presente supuesto los preceptos legales que se han reproducido de la Ley de Contratos del Sector Público se limitan a establecer la exigencia de secreto respecto a las proposiciones de los interesados (art. 145.2) y a regular el procedimiento de evaluación de las ofertas (art. 150.2), pero nada dice este apartado, como tampoco el resto del artículo, en cuanto a las consecuencias de un determinado incumplimiento.

En definitiva, la regulación legal deja esa posibilidad a los criterios acordados por el órgano de contratación, según se prevé expresamente en el primer párrafo del citado art. 150.2.

Así las cosas y en defecto de una previsión expresa tanto en la regulación legal como en los criterios acordados por el órgano de contratación se impone la exigencia general del principio de proporcionalidad establecido en el art. 4.1 Ley de Régimen Jurídico del Sector, aducido por el Ayuntamiento recurrente.

Según este precepto la exigencia de requisitos por parte de las Administraciones Públicas para el desarrollo de una actividad debe acomodarse al principio de proporcionalidad, lo que debe predicarse no solo de la previsión normativa de tales requisitos sino también en su aplicación.

Por último, la necesaria aplicación del principio de proporcionalidad en materia de contratación pública está ampliamente reconocida en la jurisprudencia del TJUE. En contra de lo que sostiene la empresa codemandada, la sentencia sobre la que debaten las partes de 30 de enero de 2020 (asunto C-395/18) es plenamente aplicable, pues aunque el supuesto de hecho sea sobre una causa de exclusión distinta, lo que resulta relevante de la misma es su referencia a la necesidad de aplicación especialmente intensa del principio de proporcionalidad en los motivos de exclusión potestativos, como lo es el del caso de autos

La Sala considera por tanto que, frente a tal aplicación mecánica de la causa de exclusión, la valoración efectuada tanto por el órgano de contratación como por el tribunal administrativo que examinó la reclamación formulada por la ahora recurrida sí se ajustó al principio de proporcionalidad.

En efecto, siendo criterios automáticos a optar en el sobre B la oferta de una bolsa de horas de trabajo no asignadas a ninguna prestación y la disponibilidad de un retén de incidencias, no parece que indicar que el detalle de dicho incremento de horas y la disponibilidad del citado retén se incluiría en el sobre C sea avanzar información relevante sobre el concreto número de horas de la bolsa de trabajo o sobre la efectiva disponibilidad horaria del retén los 365 días del año que altere las condiciones de igualdad entre los ofertantes.

Así, aun en el caso que se entendiera indebida tal indicación, la exclusión del contratista resulta claramente desproporcionada respecto a la trascendencia de la supuesta vulneración de la confidencialidad.

STS (CONTENCIOSO) DE 4 MAYO DE 2022. EDJ 2022/555740