La sentencia de instancia estimó la demanda incidental por considerar que la hipoteca se constituyó para garantizar deudas preexistentes, sin contrapartida patrimonial para la deudora, por lo que supuso un perjuicio para la masa activa. Además la cesión de créditos para pago de deudas se hizo tres días antes de la solicitud de concurso, con intención manifiesta de alterar la "par conditio creditorum" en beneficio de la cesionaria y perjuicio de los demás acreedores, excediendo tales actos, constitución de hipoteca y cesión de créditos, exceden de lo que pueden considerarse actos ordinarios de administración o disposición.
La Sala estima parcialmente el recurso, pues no puede considerarse que la constitución de la hipoteca fuese perjudicial para la masa activa del concurso, porque la minoración de la masa en el valor de la carga hipotecaria tuvo como contrapartida razonable el aseguramiento de la continuidad de los suministros necesarios para el mantenimiento de la actividad empresarial, lo que no puede considerarse un sacrificio patrimonial injustificado.
En cambio, respecto a la cesión de créditos en pago de deudas ya vencidas resulta perjudicial para la masa, porque el deudor cumplió una obligación vencida y exigible por un medio de pago que no fue el inicialmente pactado e inhabitual en su tráfico ordinario, lo que supuso a un tiempo privilegiar a unos acreedores frente a otros y extraer bienes de la masa.
La jurisprudencia exige una doble condición para que los actos realizados por el concursado queden exentos de la rescisión: que sean actos ordinarios ligados a su actividad empresarial o profesional y que se hayan realizado en condiciones normales.
Por tanto, la cesión de créditos para pagar a unos de los acreedores, no puede considerarse un acto ordinario en los términos que hemos expresado, dadas las condiciones en que se realizó, sin que fuera un modus operandi habitual en la empresa, cuando ya estaba en insolvencia y para beneficiar a un acreedor que ya tenía garantizado su crédito con una hipoteca.
Por último señalar que la dación en pago es legítima, pero no es un acto ordinario, y llevada a cabo tres días antes de la solicitud de concurso, muestra que la satisfacción del crédito no se hizo en condiciones normales.
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