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La empresa comunica al trabajador
su despido objetivo por absentismo, ya que las faltas de asistencia al trabajo,
aún justificadas, alcanzan un 34,09% de la jornada en 2 meses consecutivos (15
días en un periodo de 44) y un 6,35% en los 12 últimos meses (16 días en un
período de 252).

El trabajador, por su parte,
considera que los procesos de IT debidos a trastorno depresivo y al pólipo
uterino no deben tenerse en cuenta para el cómputo del absentismo pues están en
relación directa con la disforia de género que le afecta y
que culmina en el proceso de reasignación de género.

El JS desestima la demanda al
entender que ninguna de las ausencias fueron debidas a enfermedad grave, por lo
que concurre el presupuesto necesario para proceder al despido objetivo por
faltas de asistencia al trabajo. El trabajador recurre en suplicación. La
cuestión que se plantea consiste en determinar si a efectos del cómputo de las
faltas de asistencia al trabajo deben excluirse o no los procesos de IT debidos
a trastorno depresivo y a pólipo uterino, por derivar de enfermedad grave.

El TSJ Las Palmas considera clave
interpretar el concepto de enfermedad grave excluido del cómputo de las faltas
de asistencia al trabajo como causa de despido objetivo. Dado que el ET no lo
concreta, el TSJ Las Palmas recurre a diferentes textos normativos que hacen
referencia a este concepto:

1. El RD 1148/2011 que regula la
prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra
enfermedad grave contiene un listado de enfermedades que se consideran graves a
efectos de lucrar la prestación. La norma exige expresamente que el cáncer o
enfermedad grave que padezca el menor implique un ingreso hospitalario de larga
duración que requiera su cuidado directo, continuo y permanente, durante la
hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad.

Conforme a esta definición, el
TSJ Las Palmas considera que el proceso de reasignación de género no puede
asimilarse a enfermedad grave. Ni el pólipo uterino ni el trastorno depresivo
aparecen en el listado de enfermedades graves de la norma y tampoco consta que
hayan supuesto un ingreso hospitalario de larga duración con tratamiento
continuado, ni siquiera en el domicilio.

2. Por su parte, el Reglamento de
planes de y fondos de pensiones (RD 304/2004) entiende por enfermedad grave,
que permite recuperar los derechos consolidados en los planes de pensiones:

– cualquier dolencia o lesión que
incapacite temporalmente para la ocupación o actividad habitual de la persona
durante un período continuado mínimo de 3 meses, y que requiera intervención
clínica de cirugía mayor o tratamiento en un centro hospitalario;

– cualquier dolencia o lesión con
secuelas permanentes que limiten parcialmente o impidan totalmente la ocupación
o actividad habitual de la persona afectada, o la incapaciten para la
realización de cualquier ocupación o actividad, requiera o no, en este caso,
asistencia de otras personas para las actividades más esenciales de la vida
humana.

Este concepto no puede extenderse
por analogía al tratamiento seguido por el trabajador para la reasignación de
género, pues no consta la incapacitación para la ocupación o actividad habitual
por un periodo mínimo continuado de 3 meses, ni que haya supuesto una secuela
permanente.

STSJ Canarias (Las Palmas)(Social) de 12 marzo de 2019. EDJ 2019/656507

Fuente: ADN Social