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La cuestión que se plantea en el presente
recurso de casación ordinario consiste en decidir cómo se retribuye el período de
vacaciones de los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo (trabajadores
a tiempo parcial) en aquéllos supuestos en los que, durante el año al que se refiere
el período vacacional, tales trabajadores han tenido ampliaciones de jornada que
no subsisten en la fecha del disfrute de aquéllas.

En concreto, se trata de decidir si
la retribución de las vacaciones se computa en función de la jornada vigente en
el momento del disfrute (tesis de la sentencia recurrida) o, por el contrario, en
dicha retribución deben tenerse en cuenta las ampliaciones de jornada que se realizan
a lo largo del año aunque no subsistan en la fecha del disfrute (tesis de la demanda
y del presente recurso).

La Sala entiende -en contra de la
sentencia recurrida que mantiene que no resulta contraria a derecho que la retribución
del período de vacaciones se efectúe en función de la jornada vigente en el momento
del disfrute- que la retribución que tiene garantizada el trabajador para su período
vacacional es la ordinaria o habitual que en estos casos es la resultante de promediar
la que hubiere recibido a lo largo de los once meses correspondientes a la anualidad
de devengo vacacional retribuido, puesto que en dicha retribución deben tenerse
en cuenta las ampliaciones de jornada que se realizan a lo largo del año aunque
no subsistan en la fecha del disfrute de las vacaciones.

Entiende el Tribunal que resulta imprescindible
incorporar los siguientes criterios en aplicación de la directiva
2003/88 (EDL 2003/198134) y del Convenio 132 OIT (EDL
1970/2317), que consideran que durante las vacaciones el trabajador debe percibir
la "retribución ordinaria" y "comparable a los períodos de trabajo".
Así, aunque e aunque la fijación de esa retribución "normal o media" por
parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad,
pues a ello indudablemente alude la expresión "calculada en la forma…"
que el art. 7.1 del Convenio 132 utiliza, la misma no puede alcanzar la distorsión
del concepto -"normal o media"- hasta el punto de hacerlo irreconocible.

El trabajador, por tanto, debe percibir
en vacaciones la retribución ordinaria y comparable a los períodos de trabajo, lo
cual debe ser interpretado cuando, como en el presente caso, se trata de salario
en cuantía variable -en función de la duración de la jornada del contrato a tiempo
parcial debido a las aludidas ampliaciones- como derecho a devengar, para el período
vacacional la media que hubiera percibido el trabajador durante los once meses de
la anualidad correspondiente a cada período vacacional retribuido.

Avala esta conclusión el ordenamiento
de la Unión Europea, que recoge en el artículo 4.1 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo
a tiempo parcial incorporado a la Directiva 97/81/CE de 15 de diciembre, dispone
que "Por lo que respecta a las condiciones de empleo, no podrá tratarse a los
trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores
a tiempo completo comparables por el simple motivo de que trabajen a tiempo parcial,
a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas". Y también
el artículo 19 del RD 2317/1993 de 29 de diciembre (EDL 1993/19407),
por el que se desarrollan los contratos en prácticas y de aprendizaje y los contratos
a tiempo parcial, que establece que "Los trabajadores a tiempo parcial tendrán
los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo, salvo las peculiaridades
que, en función del tiempo trabajado, estén establecidas por ley o puedan determinarse
por la negociación colectiva".

Si no se respetase esto, difícilmente
podría cumplirse el principio de no discriminación entre trabajadores a tiempo completo
y trabajadores a tiempo parcial. Por tanto, para el trabajador a tiempo parcial,
cuando a lo largo del año celebra novaciones contractuales que amplían su jornada
temporalmente, su retribución ordinaria es, precisamente, la que resulta de promediar
lo percibido a lo largo del año.

STS (Social) de 22 mayo de 2020. EDJ 2020/570653