La Ley de extranjería tipifica la estancia irregular en España como infracción grave (LO 4/2000 art.53.1.a), infracción que lleva aparejada, en principio, una sanción de multa de 501 a 10.000 euros (LO 4/2000 art.55.1), aunque para determinadas infracciones, entre las que está precisamente la estancia irregular, se prevé que, cuando el infractor sea extranjero, puede aplicársele, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español. En ningún caso pueden imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa (LO 4/2000 art.57).

La opción entre la multa y la expulsión viene siendo objeto de debate desde hace tiempo en nuestra jurisprudencia y en la jurisprudencia europea, en lo que se refiere a la armonización de la Ley de extranjería con la Dir 2008/115/CE («Directiva de retorno»).

En 2021, el Tribunal Supremo fijó doctrina jurisprudencial estableciendo que, en supuestos de estancia irregular, no cabe la sanción de multa, sino únicamente la expulsión, y esta solo procede cuando concurran además circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada (TS 17-3-21, EDJ 520965).

Posteriormente, en 2022, el TJUE, como resultado de una cuestión prejudicial, declaró la compatibilidad de la regulación legal española con la «Directiva de retorno», que contempla la multa como regla general y la expulsión como excepción (TJUE 3-3-22, asunto C-409/20).

No obstante, ese mismo año, el Tribunal Supremo confirmó su doctrina anterior, reiterando que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión (TS 16-3-22, EDJ 524654).

Pues bien, en dos recientes sentencias de la Sala Tercera, el Tribunal Supremo rectifica su doctrina, estableciendo que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en infracciones graves -entre ellas la estancia irregular- es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes.

Resulta incompatible la sanción de expulsión con la sanción de multa, impuestas ambas en un mismo procedimiento sancionador por unos mismos hechos. Pero esa prohibición de la doble sanción no es obstáculo para que en la propia resolución sancionadora se le haga advertencia al extranjero de la obligatoriedad de su salida y se fije un plazo para que esta se materialice voluntariamente.

El incumplimiento de esta obligación puede dar lugar a la expulsión posterior, pero esta medida tiene ya un fundamento distinto -mantenerse en situación irregular incumpliendo la obligación de salida ordenada por la Administración- de aquel que dio lugar a la imposición de la multa -la estancia irregular en territorio nacional-, y debe llevarse a cabo mediante la incoación de un nuevo procedimiento sancionador.

Así pues, la doctrina actual del TS que se deriva de estas últimas resoluciones puede resumirse del siguiente modo:

1. La estancia irregular en territorio español es sancionable, si no hay agravantes, con multa, acompañada de la orden de salida voluntaria en un plazo determinado.
2. En caso de que concurran circunstancias agravantes, la sanción es la expulsión.
3. El incumplimiento de la orden de salida voluntaria se considera circunstancia agravante, y permite a la Administración a compeler su cumplimiento forzoso, a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador.

Como en resoluciones anteriores, el TS pone de manifiesto la dificultad de identificar a priori las circunstancias agravantes que pueden justificar la expulsión. A este respecto, cabe tener en cuenta las recogidas expresamente en la citada sentencia TS 17-3-21, así como en otras resoluciones que cita.

STS (CONTENCIOSO) DE 18 SEPTIEMBRE DE 2023. EDJ 2023/687693

Fuente: ADN Jurídico