Varios meses después de la publicación y entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, concretamente en lo relativo a su Disposición Adicional 6ª, sobre Salvaguarda del empleo, todavía son muchas las empresas y los trabajadores que tienen dudas acerca de la interpretación y extensión de dicho "compromiso".

Para entender su naturaleza y alcance, es necesario diferenciar previamente la existencia de dos tipos de Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (suspensión de contratos y/o reducción de jornada) los primeros, por causa de Fuerza Mayor y los segundos, por causas ETOP (económicas, técnicas, organizativas y de producción).

Las medidas urgentes y extraordinarias que desarrolla el mencionado RD 8/2020, de 17 de marzo nacieron con el objetivo principal de agilizar dichos procedimientos (ERTES, con respecto al Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada), y para dar soporte al tejido empresarial y social frente al impacto negativo previsto debido a la crisis sanitaria del COVID-19  y su gestión, en aras de evitar una salida masiva de trabajadores al desempleo. Dichas medidas urgentes quedan determinadas según lo dispuesto en el artículo 22 del texto normativo, en relación a la causa de Fuerza Mayor y en su artículo 23, por causas ETOP (económicas, técnicas, organizativas y de producción).

Así mismo y en la línea de protección "idealmente pretendida", el mismo texto normativo establece en su artículo 24 que las empresas que realicen ERTEs autorizados en base a Fuerza Mayor vinculada al COVID-19, quedarán exoneradas del abono de las cuotas a la TGSS (aportación empresarial y en lo relativo a cuotas por conceptos de recaudación conjunta) sin que dicha exoneración se facilite a los ERTEs por causas ETOP. Igualmente el RDL 8/2020 previó en su artículo 25, medidas extraordinarias en materia de protección de empleo, en este caso sí eran de aplicación a los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo por causa de Fuerza Mayor o causas ETOP, refiriéndose concretamente a medidas de aplicación en los procedimientos de los artículos 22 y 23.

La naturaleza del "compromiso de mantenimiento del empleo por parte de la empresa", entendemos,  va ligado y sujeto por tanto, a esa exoneración de las cuotas a la TGSS, sin que procediera extenderlo, en aquel momento, a aquellas empresas que habían presentado un procedimiento de Regulación de Temporal de Empleo por causas económicas, técnicas, organizativas y/o de producción (ETOP) debido a esa imposibilidad de aplicarse exoneraciones en las cuotas a la TGSS, por no estar así previsto en la ley.

El compromiso de la empresa se fijaba en un plazo de seis meses, iniciándose su cómputo  desde la reincorporación al trabajo efectivo de cualquier trabajador afectado, es decir, el plazo se inicia con la salida del Expediente (ERTE) del primer trabajador y su reincorporación a la empresa.

Sin embargo, con la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 24/2020, de 26 de junio[1], de medidas sociales de reactivación del empleo y los evidentes efectos que se derivaban y se siguen derivando de esta crisis sanitaria sin precedentes para empresas y trabajadores, se hacía ya urgente y necesario en aquel momento, el mantenimiento de las medidas extraordinarias contempladas en el RD-Ley 8/2020, de 17 de marzo y en el RD-Ley 18/2020, de 12 de mayo, y que vino a ampliar la exención en materia de cotización vinculada inicialmente a los Expedientes por causa de Fuerza Mayor, a los Expedientes  por causas ETOP. La exención actualmente aplica tanto a los anteriores ERTES por causas ETOP (iniciados antes de la entrada en vigor del RD-Ley 24/2020, de 26 de junio, que nos ocupa) como a aquellos iniciados tras la finalización de expedientes basados en la causa prevista en el artículo 22 de dicho Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo.

Recordemos que los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo basados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, a diferencia de los ERTEs iniciados por causa de Fuerza Mayor derivada del Covid-19, se iniciaban con fecha prevista de fin, de ahí que el texto normativo contemple también, para dicha exención de cuotas a la TGSS, a los ERTEs por causas ETOP iniciados tras la finalización de los expedientes basados en el artículo 22 (RD-Ley 8/2020), es decir, para el caso de ERTEs sucesivos.

Por ende, la ampliación de la exención de la cuotas a la Seguridad Social en los ERTEs por causas ETOP como comentábamos, y la vinculación o sujeción de dichas exenciones al "compromiso de mantenimiento de empleo" supone por tanto, la extensión natural de la propia Disposición Adicional 6ª del RD-Ley 8/2020, de 17 de marzo. Manteniendo un plazo de seis meses pero con inicio del cómputo supeditado a la entrada en vigor del RD-Ley 24/2020, de 26 de junio, que lo contempla.

Pero… que ocurre con el incumplimiento del compromiso, ¿pueden las empresas que hayan realizado un ERTE y se hayan exononerado de las cuotas a la Seguridad Social despedir a un trabajador?

En este sentido también se han contemplado las consecuencias del incumplimiento para las empresas, …"debiendo reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar" tal y como establece la reiterada DA 6ª del RD-Ley 8/2020 y extendida a las empresas que apliquen un Expediente de Regulación Temporal de Empleo basado en la causa del artículo 23 (ETOP) y que se beneficien de estas medidas extraordinarias en materia de cotización (art.4 del RD-L 24/2020, de 26 de junio), a excepción de determinadas situaciones donde no se considerará incumplido el "compromiso de mantenimiento de empleo" y que la ley concreta:

• Cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo.
• Cuando en el caso de contratos temporales, el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.
• Tampoco resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Por tanto, es cierto que cualquier empresa podrá incumplir dicho "compromiso" alcanzado por su vinculación a la exoneración de las cuotas a la Seguridad Social pero no lo hará sin tener consecuencias económicas, lo que en la práctica supondrá que muchas empresas opten por no incumplir el "compromiso de mantenimiento de empleo" adquirido.

Elvira Cano

Labe Abogados

[1] Real Decreto-Ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial.​