El acusado, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial injusto, concibió la idea de detraer dinero de las arcas municipales, aprovechando las facultades de disposición inherentes a su cargo.

Para la ejecución de esta detracción y al objeto de incrementar el importe a percibir en concepto de retribuciones ordinarias, el acusado manipuló y alteró sus propias nóminas y las órdenes de pago de las mismas, las últimas una vez se presentaban a la firma del Alcalde y Tesorero del Concello.

Así, sustituyó las fechas de expedición originales por otras ficticias, utilizando órdenes bancarias de otras mensualidades, modificándolas en sus conceptos, importe o fechas o insertando anotaciones manuscritas con numerosas abreviaturas y cantidades que más tarde justificaría en las órdenes de pago.

Condenado por un Jurado recurre en casación alegando, entre otros motivos, que no existe malversación al no haber ánimo de lucro, pues se trataría de pagos debidos por trabajos prestados cuya retribución legítima no quedaría cubierta con la norma establecida.

El TS señala que no cabe esa autoasignación de gratificaciones por justas que puedan parecerle. Sin una aprobación a través de los procedimientos legales y por los órganos competentes, las cantidades no son debidas y se está ante el tipo del art. 432 CP.

El comportamiento podrá merecer un juicio más indulgente en la medida en que hay un propósito de compensar sobre-esfuerzos laborales que el jurado ha considerado acreditados.

No obstante, eso ni anula el ánimo de enriquecimiento, ni neutraliza el delito de malversación, especialmente grave por venir perpetrado por quien por sus funciones está específicamente llamado a controlar y supervisar el manejo de fondos públicos, lo que es agravante de su correcta asignación.

Por tanto, no puede considerarse legítimos los desvíos de fondos para cobrar, fuera de cualquier cauce legal y sin previa consignación presupuestaria, lo que probablemente, con argumentos materiales extrajurídicos atendibles, se considera merecido por horas extraordinarias o trabajos por encima de lo exigible, en estimación realizada por el propio interesado, incluso aunque fuese razonable y creyese contar con una tácita anuencia del Alcalde.

En resumen, no se cuestiona no tanto la valoración probatoria del jurado, sino el alcance jurídico, pues, según el recurrente, se trataría de irregularidades administrativas que radicarían en la ausencia de aprobación formal de esos pagos que serían debidos.

Reitera la Sala que en el comportamiento del recurrente estaba presente un ánimo de enriquecimiento, siendo obvio que no estaba facultado para por sí y ante sí, al margen de todo acuerdo regular, decidir que se le debían determinadas cuantías como gratificaciones por renuncia a vacaciones, horas extraordinarias u otros servicios.

La opción del jurado por la proposición que incorporaba la ausencia de todo expediente administrativo para autorizar esos cobros no lleva a la atipicidad, pues desde esa base fáctica se llega sin dificultad a la tipicidad de malversación.

Por tanto, el TS rechaza el recurso y confirma la sentencia recurrida.

STS (PENAL) DE 7 FEBRERO DE 2023. EDJ 2023/507816