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Este recurso tiene su origen en las discrepancias surgidas entre los cónyuges al liquidar la comunidad de gananciales acerca de la adjudicación de las participaciones de una sociedad limitada constituida para la explotación de un negocio familiar gestionado por el esposo y su hermano.

En primera instancia se acordó que las participaciones gananciales se vendieran en pública subasta y se repartiera lo obtenido por mitad entre ambos esposos. En segunda instancia se acordó que las participaciones gananciales se adjudicaran al marido con la obligación de pagar a la esposa el valor de la mitad, tal y como había sido propuesto por el contador partidor designado judicialmente. Recurre el esposo y solicita que se vuelva a la solución acordada en la primera instancia.

El TS desestima el recurso, pues entiende que el juzgado acordó la subasta a pesar de considerar que las participaciones eran divisibles. Ciertamente las participaciones sociales no son indivisibles, pero atribuir a la esposa participaciones que supongan un 23% del capital le haría quedar en minoría en una sociedad controlada por su exmarido y su excuñado, de modo que un paquete minoritario que no permite ninguna influencia en las decisiones sociales desmerece mucho en su valor.

Comparte la Sala la afirmación de la Audiencia, pues atribuir a la esposa un paquete minoritario de participaciones y convertirla en socia en una sociedad controlada por su exmarido y su excuñado sería castigarla a una especie de vinculación perpetua, pues resulta difícil imaginar que un tercero quisiera adquirir esas participaciones en tales condiciones.

Por otra parte, la venta en pública subasta de todas las participaciones sociales gananciales, en la situación fáctica descrita, hace igualmente ilusoria la concurrencia de terceros a la subasta. Al escaso interés que puede despertar la adquisición de un paquete minoritario en una sociedad en la que la mayoría la ostentarían los hermanos debe sumarse que, aunque no existan restricciones estatutarias a la transmisión de las participaciones, la subasta no podría eludir la aplicación de las disposiciones legales sobre transmisión de las participaciones sociales, lo que aún puede desalentar más a los terceros a interesarse por tal adquisición.

Así, el resultado más que probable ante la ausencia de terceros que ofrezcan una cantidad razonable acabaría siendo la adquisición de las participaciones por los propios socios y por una cantidad muy inferior a la que se han valorado.

La solución propuesta por el contador y aprobada por la Audiencia no es contraria a ninguno de los preceptos invocados por el recurrente. En la aplicación del criterio de la "posible igualdad" en los lotes ( art. 1060 CC) no puede prescindirse de la naturaleza de los bienes y de las circunstancias concurrentes.

Las consecuencias de una subasta que se acordara para lograr la igualdad formal afectarían de manera muy diferente, de una parte, a quien, tras el divorcio, queda fuera de la empresa familiar y, de otra, a quien es socio administrador y desempeña en ella su trabajo personal.

Tampoco se acepta la alega​ción del recurrente de que no dispone de dinero para compensar a la demandante, pues el art. 1062 CC no exige que el metálico con el que deba compensar el partícipe al que se adjudica el bien deba existir en el haber partible, lo que resulta lógico dada la naturaleza fungible del dinero.

STS (CIVIL PLENO) DE 28 JULIO DE 2020. EDJ 2020/615014