Alguien dijo que no hay nada más injusto que tener que elegir. Con esta colección intentamos mostrar parte del cada día más amplio y complicado ámbito del Derecho de Internet y las Nuevas Tecnologías. Podrá apreciar que incluimos sentencias de procedencia variada, tanto en su procedencia o tribunal (entre ellas, destacamos una del TJUE) como de su ámbito jurisdiccional. Esperamos resulte de su interés.

1.- En primer lugar y de forma especialmente destacada, es preciso referirse a la sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, de 7 octubre 2013, EDJ 2013/182887, conocida como sentencia del caso Alcaliber.

Resumen:

Fiscalización empresarial del correo electrónico corporativo. Transgresión de la buena fe contractual. El TC avala que las empresas puedan vigilar el correo electrónico corporativo de sus trabajadores. No existe vulneración de la intimidad ni del derecho al secreto de las comunicaciones del empleado por cuanto se trata de un correo corporativo, para el cual tanto el Estatuto de los Trabajadores como el propio convenio sectorial, admiten dicho control , con el fin de verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales (FJ 4).

Comentario fundado en el Memento Contrato de Trabajo:

En relación con la verificación del cumplimiento de sus deberes laborales por parte del empresario cuando se inspecciona el ordenador de la empresa en el que realiza su actividad el trabajador, existen pronunciamientos constitucionales y del Tribunal Supremo importantes a tener en cuenta como son las sentencias del Constitucional: STC 241/2012, EDJ 2012/305655 y STC 170/2013, EDJ 2013/182887; así como las sentencias del Supremo: STS 20-9-07, Recurso 966/06, y STS 8-3-11, Recurso 1826/10) cuya doctrina puede resumir del modo siguiente:

a) Los sistemas informáticos de la empresa son un instrumento de trabajo sujeto a las facultades de control del empresario (STC 241/2012, EDJ 2012/305655).

b) El empresario ha de establecer unas pautas sobre el uso de los medios informáticos y advertir de la existencia de controles así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones (STC 241/2012). Si no existe advertencia sobre posibles límites de utilización y de posibilidad de realizar controles al efecto se vulnera el derecho intimidad del trabajador (STS 8-3-11, Recurso 1826/10).

c) Cuando existe una prohibición absoluta de un uso personal, es posible su control y establecer mecanismos (tipo software) para controlar su uso exclusivamente laboral. Si el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no puede entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado «una expectativa razonable de intimidad» en los términos que establecen los siguientes pronunciamientos (Tribunal Europeo de Derechos Humanos 25-6-97, caso Halford; y 3-4-07, caso Copland).

d) La misma idea rige cuando la prohibición del uso personal se contiene en el convenio colectivo de aplicación (STC 170/2013, EDJ 2013/182887). En efecto, en el caso concreto la norma convencional tipificaba como falta leve la utilización de los medios informáticos propiedad de la empresa (correo electrónico, Intranet, Internet, etc.) para fines distintos de los relacionados con el contenido de la prestación laboral (ejemplo tal como establece el convenio colectivo sectorial nacional de Químicas en su artículo 59.11).

Siempre con la salvedad de los derechos de los representantes de los trabajadores que podían usarlo para comunicarse entre sí y con la Dirección de la empresa. Para cualquier otro uso ajeno al profesional se requería acuerdo con la empresa (Constitución artículo 79.2, EDL 1978/3879). De tal forma que la expresa prohibición convencional del uso extralaboral del correo electrónico y su consiguiente limitación a fines profesionales llevaba implícita la facultad de la empresa de controlar su utilización, al objeto de verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la adecuación de su prestación a las exigencias de la buena fe ET artículos 5.a) y 20.2 y 3. La remisión de mensajes objeto de controversia se realizó a través de un canal de comunicación que, conforme a las previsiones legales y convencionales indicadas, se hallaba abierto al ejercicio del poder de inspección reconocido al empresario; sometido en consecuencia a su posible fiscalización, con lo que, de acuerdo con nuestra doctrina, quedaba fuera de la protección constitucional de la Constitución artículo18.3.

e) El acceso empresarial a los correos del trabajador debe superar también el juicio de proporcionalidad que en el caso concreto concurría al tratarse de (STC 170/2013 ): en primer lugar, de una medida justificada, puesto que su práctica se fundó en la existencia de sospechas de un comportamiento irregular del trabajador; la medida era idónea para la finalidad pretendida por la empresa, consistente en verificar si el trabajador cometía efectivamente la irregularidad sospechada, en concreto, la revelación a terceros de datos empresariales de reserva obligada y siempre con el objeto de adoptar las medidas disciplinarias correspondientes. La medida de control podía considerarse también necesaria, dado que, como instrumento de transmisión de dicha información confidencial, el contenido o texto de los correos electrónicos serviría de prueba de la citada irregularidad ante la eventual impugnación judicial de la sanción empresarial. Motivo por el que no era suficiente a tal fin el mero acceso a otros elementos de la comunicación como la identificación del remitente o destinatario, que por sí solos no permitían acreditar el ilícito indicado y, finalmente, la medida podía entenderse como ponderada y equilibrada pues:

– El control empresarial se realizó con garantías: a través de la intervención de perito informático y notario, la controversia dirimida se ciñe a los correos electrónicos aportados por la empresa como prueba en el proceso de despido que fueron valorados en su decisión por la resolución judicial impugnada relativos a datos sobre la cosecha de 2007 y 2008.

– En tales mails no costa que el contenido de estos mensajes refleje aspectos específicos de la vida personal y familiar del trabajador, sino únicamente información relativa a la actividad empresarial, cuya remisión a terceros implicaba una transgresión de la buena fe contractual.

– De tal forma que, atendida la naturaleza de la infracción investigada y su relevancia para la entidad, no pueda apreciarse que la acción empresarial de fiscalización haya resultado desmedida respecto a la afectación sufrida por la privacidad del trabajador.

Por el contrario, cuando no se dan tales pautas claras en cuanto a la prohibición, existe un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores que crea una expectativa de confidencialidad en su uso , que aunque no se convierte en un impedimento del control empresarial, porque, aunque el trabajador tiene derecho al respeto a su intimidad, no puede imponer ese respeto cuando utiliza un medio proporcionado por la empresa en contra de las instrucciones establecidas por ésta para su uso y al margen de los controles previstos para esa utilización y para garantizar la permanencia del servicio; en todo caso, el control empresarial debe respetar la consideración debida a la dignidad del trabajador y su intimidad so pena de sobrepasar en tal caso los límites del control empresarial (STS 20-9-07, Recurso 966/06 y STS 8-3-11, Recurso 1826/10).

Las comunicaciones telefónicas y el correo electrónico están incluidos en el ámbito de protección del derecho a la intimidad este ámbito con la protección adicional que deriva de la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones (Constitución artículo 18.1, EDL 1978/3879). En relación a este derecho el STC también ha admitido matizaciones entendiendo que el ámbito de cobertura de este derecho viene determinado por la existencia de una expectativa razonable de privacidad o confidencialidad. De manera que aunque el uso del correo electrónico por los trabajadores en el ámbito laboral queda protegido por el derecho a la intimidad, también son las circunstancias de cada caso las que determinen si se ha vulnerado o no por la fiscalización empresarial (STC 170/2013).

Documentos de interés relacionados con el tema:

– Artículo "Los derechos a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y a la protección de datos, en el marco del contrato de trabajo", por José Luis Asenjo Pinilla, Magistrado del TSJ del País Vasco. http://revistas.elderecho.com/revistas/revistadejurisprudencia/numero_1-_noviembre_2013/derechos-intimidad-comunicaciones-proteccion-contrato_11_606430002.html

– Noticia "El TSJA avala el uso de programas ‘espía’ en los ordenadores de una empresa" http://www.elderecho.com/actualidad/despido_por_usa_Facebook-programas_espia_0_618375093.html

2.- En materia del secreto de las comunicaciones, intervenciones telefónicas y las consideraciones como dato o no personal de los números IMSI e IMEI de los teléfonos móviles, la sentencia de Tribunal Supremo Sala 2ª, de 29 de julio 2013, nº 686/2013, recurso 1944/2012, siendo ponente Julián Sánchez Melgar, EDJ 2013/150031.

Resumen:

Delito contra la salud pública. Valoración de la prueba. El TS desestima el recurso de casación de los condenados por un delito contra la salud pública. La conducta consistente en liderar una trama de introducción de cocaína en nuestro país, mediante correos humanos, puede ser subsumida sin dificultad alguna en el artículo 368 Código Penal de 1995. Si además, se realiza en cantidades de notoria importancia, el artículo 369,1 5 del citado Código Penal del 95 queda cumplidamente conculcado (FJ 6).

Comentario fundado en el análisis jurisprudencial y en el Memento Procesal Penal:

De forma más exhaustiva, la STS 249/2008 de 20 de mayo, EDJ 2008/90719, reitera la doctrina de que no se precisa autorización judicial previa por parte de la policía para obtener el I.M.S.I. (International Mobile Subscriber Identity o identidad internacional del abonado a un teléfono móvil) y que una vez obtenido sí será precisa la autorización judicial para que la operadora ceda los datos que obran en sus ficheros con los que se podrá conocer el concreto número del terminal telefónico para el que se va a solicitar la intervención.

Se sostiene en dicha sentencia que la primera idea que sugiere la lectura de la Ley 25/2007 EDL 2007/159198 -de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas- es que sus preceptos se centran en ofrecer un casuístico régimen jurídico de la conservación y cesión por las operadoras de los datos relativos a las comunicaciones electrónicas -en nuestro caso del IMSI -, pero no aborda la regulación de su recogida por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, no desde los ficheros automatizados que obran en poder de los prestadores de servicio, sino desde el propio teléfono celular.

Cobra todo su significado el régimen jurídico del acceso a los ficheros contemplado por la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos EDL 1999/63731. Y es que frente al silencio de la nueva regulación esta Ley dispone que la recogida y tratamiento para fines policiales de datos de carácter personal por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad sin consentimiento de las personas afectadas están limitados a aquellos supuestos y categorías de datos que resulten necesarios para la prevención de un peligro real para la seguridad pública o para la represión de infracciones penales, debiendo ser almacenados en ficheros específicos establecidos al efecto, que deberán clasificarse por categorías en función de su grado de fiabilidad (artículo 22.2).

Además, "la recogida y tratamiento por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de los datos", a que hacen referencia los apartados 2 y 3 del artículo 7, podrán realizarse exclusivamente en los supuestos en que sea absolutamente necesario para los fines de una investigación, concreta, sin perjuicio, del control de legalidad de la actuación administrativa o de la obligación de resolver las pretensiones formuladas en su caso por los interesados que corresponden a los órganos jurisdiccionales" (artículo 22.3).

Esa capacidad de recogida de datos que la LO 15/1999, de 13 de diciembre EDL 1999/63731, otorga a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, no puede, desde luego, servir de excusa para la creación de un régimen incontrolado de excepcionalidad a su favor. Pero tampoco cabe desconocer que la recogida de ese dato en el marco de una investigación criminal -nunca con carácter puramente exploratorio-, para el esclarecimiento de un delito de especial gravedad, puede reputarse proporcionada, necesaria y, por tanto, ajena a cualquier vulneración de relieve constitucional. También parece evidente que esa legitimidad que la Ley confiere a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado nunca debería operar en relación con datos referidos al contenido del derecho al secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 de la Constitución, EDL 1978/3879) o respecto de datos susceptibles de protección por la vía del artículo 18.4 de la Constitución que afectarán a lo que ha venido en llamarse el núcleo duro de la privacidad o, con la terminología legal, los datos especialmente protegidos (artículo 7.2 LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, EDL 1999/63731).

Hecha la anterior precisión, está fuera de toda duda que el I.M.S.I., por sí solo, no es susceptible de ser incluido en alguna de esas dos categorías. Ni es un dato integrable en el concepto de comunicación, ni puede ser encuadrado entre los datos especialmente protegidos. Como ya se razonó supra, ese número de identificación sólo expresa una serie alfanumérica incapaz de identificar, por su simple lectura, el número comercial del abonado y otros datos de interés para la identificación de la llamada. Para que la numeración I.M.S.I. brinde a los investigadores toda la información que alberga, es preciso que esa serie numérica se ponga en relación con otros datos que obran en poder del operador. Y es entonces cuando las garantías propias del derecho a la autodeterminación informativa o, lo que es lo mismo, del derecho a controlar la información que sobre cada uno de nosotros obra en poder de terceros, adquieren pleno significado. Los mismos agentes de Policía que hayan logrado la captación del I.M.S.I. en el marco de la investigación criminal, habrán de solicitar autorización judicial para que la operadora correspondiente ceda en su favor otros datos que, debidamente tratados, permitirán obtener información singularmente valiosa para la investigación. En definitiva, así como la recogida o captación técnica del I.M.S.I. no necesita autorización judicial, sin embargo, la obtención de su plena funcionalidad, mediante la cesión de los datos que obran en los ficheros de la operadora, sí impondrá el control jurisdiccional de su procedencia".

Por su parte en el Memento Procesal Penal recoge como el Tribunal Supremo entiende que la identificación del IMSI o el IMEI (International Mobile Equipment Identity o identidad internacional de equipo móvil) no está sujeta al protocolo antes expuesto pues no supone en puridad la intervención de las telecomunicaciones. Se considera que las pruebas así obtenidas son perfectamente lícitas ya que no entran en el ámbito de la privacidad de las comunicaciones. Al no afectar a las comunicaciones, pues no es posible conocer el número llamado o el contenido de la conversación, queda protegido el derecho al secreto de las comunicaciones. Este derecho es el que hace imprescindible la autorización judicial para llevar a cabo las escuchas o "pinchazos" telefónicos (STS 17-11-11, EDJ 2011/298212).

Además, el Tribunal Supremo, después de admitir que es precisa autorización judicial para "la cesión" del IMSI por las operadoras, al amparo del artículo 18.4 de la Constitución y de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, EDL 2007/159198, tampoco se acepta que la "captura" del IMSI por las Fuerzas de Seguridad del Estado suponga una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, en cuanto, que, por un lado, esa información no permite, por sí sola obtener la identidad de los comunicantes, la titularidad del teléfono móvil o cualesquiera otras circunstancias que lleven a conocer aspectos susceptibles de protección al amparo del artículo 18.3 de la Constitución y que, por otro, la facultad que otorga a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en la Ley Orgánica 15/1999, EDL 1999/63731, en su artículo 22.3, para la recogida y tratamiento de datos, en el marco de una investigación criminal -nunca con carácter puramente exploratorio- para el esclarecimiento de un delito de especial gravedad, puede considerarse proporcionada y necesaria y, por tanto, ajena a cualquier vulneración de relieve constitucional (STS 20-5-08, EDJ 90719).

Documentos de interés relacionados con el tema:

– Artículo "Intervenciones Telefónicas y estructura del proceso penal", por Salvador Viada Bardají, Fiscal del Tribunal Supremo, http://www.elderecho.com/penal/Intervenciones-Telefonicas-estructura-proceso-penal_11_195430003.html

– Artículo "Sobre el secreto de las comunicaciones, el artículo 579 LECrim. y las intervenciones telefónicas", por Gemma Gallego Sánchez, Magistrada, http://www.elderecho.com/penal/secreto-comunicaciones-LECrim-intervenciones-telefonicas_11_159055012.html

3.- En materia de phising y responsabilidad por falta de medidas de seguridad necesarias, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 14ª, de 7-3-2013, nº 151/2013, recurso 150/2012, siendo ponente Enrique Alavedra Farrando, EDJ 2013/69389.

Resumen:

Contrato de banca "online". Responsabilidad contractual. La Audiencia Provincial estima el recurso de apelación de la actora condenando a la entidad financiera demandada a abonar la cantidad reclamada en virtud del contrato de banca "online" suscrito. Se establece que por más recomendaciones que se hagan al usuario o cliente, la entidad bancaria no puede ofrecer un sistema "online" sin adoptar las medidas de seguridad necesarias. Acreditado que la entidad bancaria no adoptó las medidas concretas para combatir los métodos fraudulentos, ésta debe responder ante su cliente (FJ 4).

Comentario fundado en el análisis jurisprudencial y en el Memento Bancario:

En estudio de la presente debemos señalar que hay distintos fraudes informáticos sobre las cuentas de los clientes de entidades crediticias, uno de ellos el denominado phising que proviene del inglés pescar, phishing es la contracción de password harvesting fishing: cosecha y pesca de contraseñas, y, en el que se utiliza, como se indica en la demanda, a unas personas llamadas "muleros", que son personas que abren una cuenta corriente a la que se transfieren los fondos, y después éste los transfiere a otra o dispone de los mismos, cobrando por ello una comisión, y no necesariamente son conocedores del acto ilegal.

El phising tal como la misma entidad bancaria contesta al demandante conoce su existencia y operativa, pues dicha modalidad fraudulenta de movimientos de cuenta es una práctica extendida, por lo que, exige por ello que la entidad bancaria o crediticia deba adoptar medidas de seguridad específicas, siguiendo las recomendaciones existentes, o que puedan practicar otras entidades. Siendo conocido o debe serlo en una entidad como la demandada, los distintos fraudes, como clonación de tarjeta en comercio o en un banco "Pisica" o gato en lengua rumana, el lazo libanés o falsa boca en cajero en que se introduce la tarjeta, skimming o carcasa superpuesta que tiene diferentes variantes, y el phising que aquí se alega por esta entidad bancaria que nos ocupa como utilizado, que también pudiere ser el Pharming en que similar a aquel, pero consiste en introducirse en un servidor ya sea local o ISP, a través de hackers. O, ya bien, a través de la introducción de virus o spyware en los ordenadores, o keyloogers que registra todas las teclas que el usuario oprime en el teclado para capturar claves, contraseñas, etc…, o el hacking o variantes del hijacking o secuestro o modificación de (IP, o page, o módem, o browser, etc…).

En definitiva, lo que no puede ofrecerse es un sistema on line sin adoptar las medidas de seguridad necesarias, conociendo además de su existencia, por lo que, la declaración del legal representante de la demandada en juicio, al igual que la contestación que recibe por carta el actor, no pueden admitirse, en una exención total de responsabilidad sin más. Pues, por más recomendaciones que se hagan al usuario o cliente, como se alega por la entidad bancaria, es ésta la que ofrece un producto en principio seguro, pero con conocimiento de los distintos riesgos ajenos a un uso del cliente con todas las recomendaciones, por lo que corresponde a la misma adoptar las medidas de seguridad o control necesarias, y renovarse ante los distintos modos de "ataque" informático.

Por su parte el Memento Bancario confirma que uno de los problemas más frecuentes en la actualidad es el de la realización fraudulenta de transferencias por Internet.

La banca electrónica facilita enormemente la realización de operaciones, pero también permite la realización de operaciones fraudulentas, a menudo porque el defraudador obtiene las claves de operativa del cliente por técnicas de «phising» o por errores o deficiencias del sistema informático del banco. En esta materia es muy común que las entidades de crédito eximan su responsabilidad, salvo que el fraude sea debido a una deficiencia de su sistema, y carguen al cliente con las consecuencias de las operaciones fraudulentas y con las denuncias y actuaciones judiciales contra los defraudadores.

A este respecto el Servicio de Reclamaciones del Banco de España (SRBE) ha matizado que esta exención de responsabilidad no es una buena práctica bancaria si se tiene en cuenta que:

a) el sistema de banca electrónica ha sido puesto en funcionamiento por el banco, que es quien crea este canal alternativo que permite este tipo de fraudes;

b) el uso fraudulento puede ser consecuencia no sólo de la negligencia de los clientes, sino de un desconocimiento más que comprensible de los riesgos asumidos o de la vulnerabilidad de los sistemas de autenticación utilizados; y

c) los sistemas de autenticación son elegidos por las entidades, que a veces no acuden al sistema más fiable. Barajando todos estos matices, la "exoneración automáticas" de los bancos de toda responsabilidad por este tipo de fraudes no parece equitativa ni proporcionada al SRBE (Memoria 2008, páginas 269 a 271).

Documentos de interés relacionados con el tema:

-Artículo "Phising. Problemática relativa a la calificación jurídica de la participación de los denominados "muleros bancarios". Estado actual de nuestra doctrina y jurisprudencia", por Almudena Congil Díez, Magistrada del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Santander. http://www.elderecho.com/penal/Phising-Problematica-calificacion-participacion-jurisprudencia_11_533680004.html

-Noticia "El TS absuelve a una acusada en un caso de phishing porque desconocía el uso ilícito de su cuenta bancaria" http://www.elderecho.com/actualidad/TS-absuelve-phishing-desconocia-bancaria_0_529500018.html

4.- En materia de canon digital y la compensación equitativa por copia privada, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, sección 4ª, de 22-3-2013, recurso 2540/2011, siendo ponente Santiago Martínez-Vares García, EDJ 2013/32763.

Resumen:

Derechos de propiedad intelectual. Compensación equitativa por copia privada. El TS declara la pérdida sobrevenida del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado y por las sociedades de gestión de derechos de propiedad intelectual contra la sentencia que anuló el apartado tercero y de los párrafos tercero y cuarto de la disposición final única de la Orden PRE/1743/2008, que establece la relación de equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la compensación equitativa por copia privada, las cantidades aplicables a cada uno de ellos y la distribución entre las diferentes modalidades de reproducción, sin que haya lugar a lo demás pretendido por la parte actora. La Sala considera que una vez derogada la norma impugnada, las supuestas reclamaciones sobre el canon digital "interpuestas o pendientes de interponer" -si es que existen- no justifican la resolución de este recurso de casación, máxime, si las partes sólo invocan una mera hipótesis, sin hacer el esfuerzo de identificar relaciones concretas que aún pendan de resolver o aún puedan ser interpuestas (FJ 3).

Comentario fundado en el análisis jurisprudencial y en Memento Contratos Mercantiles:

Las supuestas reclamaciones sobre el canon digital "interpuestas o pendientes de interponer" -si es que existen- no justifican la resolución de este recurso de casación. Máxime, si las partes sólo invocan una mera hipótesis, sin hacer el esfuerzo de identificar relaciones concretas que aún pendan de resolver o aún puedan ser interpuestas. Máxime si desconocemos si esas hipotéticas reclamaciones se basan en una supuesta nulidad de la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio, por la que se establece la relación de equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la compensación equitativa por copia privada, las cantidades aplicables a cada uno de ellos y la distribución entre las diferentes modalidades de reproducción, EDL 2008/81840, o en otras razones jurídicas distintas, como pudieran ser las de su interpretación, o su correcta o certera aplicación al caso concreto.

Y máxime, en fin, si no se olvida que la sentencia de este Tribunal que llegara a confirmar la de instancia, lejos de tener efectos retroactivos, no afectaría por sí misma a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que hubieran aplicado la Orden PRE/1743/2008, EDL 2008/81840, antes de la derogación que para ella supuso la Disposición Adicional Décima del Real Decreto-Ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, EDL 2011/297845. Piénsese que la alegación que ahora nos ocupa conllevaría por sí sola, si se estimara fundada, la exclusión de raíz, en todo, de aquélla jurisprudencia relativa de pérdida de objeto del recurso por la derogación sobrevenida de la disposición general impugnada, pues la hipótesis de que ésta haya sido aplicada en decisiones pendientes de enjuiciamiento siempre cabe como posible.

Por todo ello, esa sola posibilidad no justifica ni permite un pronunciamiento "preventivo" de este Tribunal para orientar a los Tribunales inferiores sobre nuestra posición ante un eventual litigio futuro. Ni mucho menos para dar instrucciones al poder reglamentario sobre futuras regulaciones de esta materia. Según reiterada jurisprudencia este orden jurisdiccional no está para prevenir agravios futuros o hacer declaraciones doctrinales, sino para tutelar intereses actuales, ciertos y concretos, por ser su finalidad específica restablecer el orden jurídico perturbado, no su prevención (sentencias de 18 de octubre de 2000, recurso de casación 1786/1995 EDJ 2000/34341, 13 de abril de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina 11/2002 EDJ 2005/71679, y 15 de marzo de 2012, recurso de casación 2838/2008 EDJ 2012/15901, esta última con cita de otras).

Por su parte el Memento Contratos Mercantiles establece que no resulta conforme con la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, EDL 2001/22888, en su artículo 5.2.b) la aplicación indiscriminada del canon por copia privada en relación con todo tipo de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital, incluido el supuesto -citado explícitamente por el órgano jurisdiccional remitente-, de que éstos sean adquiridos por personas distintas de las personas físicas para fines manifiestamente ajenos a la copia privada (sentencia TJUE 21-10-10, asunto C-467/08).

Esta misma doctrina ha sido confirmada posteriormente en la sentencia TJUE 16-6-11, asunto C-462/2009). Las reproducciones efectuadas en el ámbito de empresa o instituciones, no tienen la consideración de copia privada (sentencias de las Audiencias Provinciales de Zamora 26-9-03, EDJ 2003/198129; Sevilla 7-3-03; Barcelona 27-5-03; y Valladolid 16-9-02, EDJ 2002/51708).

Documentos de interés relacionados con el tema:

-Noticia "El Supremo confirma la anulación del canon" http://www.elderecho.com/actualidad/Supremo-confirma-anulacion-canon_0_526125037.html

-Entrevista a Ignacio San Juan Delgado, Director General de la Asociación Española de Derecho de la Propiedad Intelectual (AEDPI) http://www.elderecho.com/actualidad/entrevistas/Creo-desarrollo-consoliden-propiedad-intelectual_14_199570001.html

5.- En materia de comercio electrónico, protección de datos y publicidad comercial, el tema de si la habilitación de una cuenta de correo electrónico como receptora de la publicidad online se cuestiona si se presupone o no por este hecho el consentimiento tácito para recibir por parte de terceros su publicidad. Sentencia de la Audiencia Nacional Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 1ª, de 23-7-2013, recurso 371/2012, siendo ponente Eduardo Ortega Martín, EDJ 2013/168503.

Resumen:

La cuestión a resolver en el presente litigio reside en si la adquisición legítima de los datos correspondientes a la empresa denunciante, de una tercera empresa, permitían a la denunciada (y ahora actora) la posterior remisión del correo publicitario que finalmente envió y por el que fue sancionada. Todo ello puesto en relación con la controversia del caso centrada en que la constancia de las direcciones electrónicas de las empresas en la red Internet no habilita para utilizarlas para el envío de comunicaciones comerciales, salvo que se den los supuestos del artículo 21 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información.

Es decir, que una entidad puede tener su dirección de correo electrónico en una web a los efectos de "contacto" y fundamentalmente para ofrecer sus productos y actuar en el tráfico jurídico, pero que «ello no implica una autorización ad limitum para ser receptora de publicidad, pues precisamente ese derecho a no recibir comunicaciones comerciales por medios electrónicos es el que protege el artículo 21 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico.

Comentario fundado en el Memento Contratos Mercantiles:

En el ámbito de la publicidad interactiva o realizada por prestadores de servicios de la sociedad de la información, la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, EDL 2002/24122, establece cuál es la información que obligatoriamente ha de constar en toda oferta contractual, distinguiendo así entre contenido contractual propiamente dicho e información general sobre el oferente.

Por otra parte, resaltar que está prohibido el envío de comunicaciones comerciales publicitarias o comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hayan sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas, salvo cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador haya obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los emplee para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador debe ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección (según el artículo 21 de la Ley 34/2002, EDL 2002/24122).

Además, en cualquier caso, las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deben ser claramente identificables como tales y han de indicar la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan. En el caso en el que tengan lugar a través de correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente deben incluir al comienzo del mensaje la palabra «publicidad» o la abreviatura «publi» (artículo 20.1 de la Ley 34/2002).

Y en todo caso, queda prohibido el envío de comunicaciones comerciales en las que se disimule o se oculte la identidad del remitente por cuenta de quien se efectúa la comunicación o que contravengan lo dispuesto en este artículo, así como aquéllas en las que se incite a los destinatarios a visitar páginas de Internet que contravengan lo dispuesto en este artículo (artículo 20.4 de la Ley 34/2002 introducido por el Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista, EDL 2012/43720).

Documentos de interés relacionados con el tema:

– Noticia "Las denuncias presentadas ante la Agencia Española de Protección de Datos aumentaron más de un 12%" http://www.elderecho.com/actualidad/agencia_espanola_de_proteccion_de_datos-denuncias_sobre_proteccion_de_datos-resoluciones_dictadas_0_604125084.html

– Artículo "La web: ¿por qué? y ¿cómo estar?" de Gonzalo Español Ferrero, CEO en Tanta Tecnología y Comunicación, http://www.elderecho.com/aplicaciones/web-marketing_11_559180002.html

6.- En materia de marcas y actos de confusión y de aprovechamiento de la reputación ajena valiéndose de acciones de metataging. Sentencia de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 24-7-2013, nº 318/2013, recurso 672/2012, siendo ponente Juan Francisco Garnica Martín, EDJ 2013/166644.

Resumen:

Propiedad intelectual: derechos de explotación. Marcas. Competencia desleal. La Audiencia Provincial si bien confirma la existencia de vulneración de derechos deja sin efecto la condena a indemnización coercitiva. La Sala considera infringidos los derechos de propiedad intelectual al no estar incluidos en los contratos de cesión de derechos los de explotación de la obra que está llevando a cabo la demandada. Se aprecia infracción por el hecho de utilizar la marca litigiosa, que no se considera vulgarizada, para anunciar al público el establecimiento, la exposición o museo mediante carteles, bolsas o página web. Se constatan actos de competencia desleal de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena (FJ 6-8).

Comentario fundado en el análisis jurisprudencial y en Memento Penal Económico y de la Empresa:

En cuanto al uso de los términos como "metatags", esto es, como términos clave de carácter oculto que la página pone a disposición de los buscadores para facilitar la búsqueda ofreciendo su resultado en lugar destacado, no puede ignorarse el importante papel publicitario que cumplen estos indicadores de búsqueda, atendida la importancia que la red de Internet ha alcanzado en el comercio y la trascendencia de que la información relativa a la página del establecimiento aparezca en un lugar destacado en los resultados de búsqueda.

Por ello el considera la Audiencia Provincial que la utilización de los signos que las actoras tienen registrados con la finalidad de dirigir la búsqueda hacia la página web de los demandados constituye un acto de infracción marcaria, siempre que concurran los presupuestos establecidos en el artículo 34.2 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, EDL 2001/44999, lo que sin duda ocurre en dos de los casos, las expresiones "Dalí" y "Salvador Dalí".

En el caso que se dirime es necesario precisar que la perspectiva jurídica en la que se presenta el mismo se fundamenta en que la utilización de metatags o palabras clave con las que direccionar la búsqueda a través de Internet es un acto más propio del ilícito concurrencial del artículo 6 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, EDL 1991/12648, que de la infracción marcaria, ya que se trata de un hecho que está relacionado con el proceso de toma de decisiones en el mercado por parte de un consumidor, más que un hecho que constate la existencia de una situación de conflicto entre competidores.

A la luz del Memento Penal Económico y de la Empresa, son palabras clave para el acceso a páginas web. Para que una página web sea conocida y pueda desarrollar su actividad comercial es necesario que esté dada de alta en los distintos buscadores, pero, también, que esté bien posicionada en los mismos, y para ello resulta en ocasiones necesario utilizar palabras clave que, por estar relacionadas con nuestra actividad, o por su uso popular, permitan a la página web aparecer en los primeros puestos de búsqueda. Dentro de estos sistemas se popularizó el uso de metatags, palabras que se introducen en un apartado específico del código fuente de un documento HTML para indicar a los buscadores de Internet cuál es el contenido de la página. Estas palabras no aparecen en la pantalla que se visualiza a través del programa navegador, pero si acceden a ellas los motores de búsqueda de la Red que, si toman en consideración tal criterio, lo situarán entre los resultados más importantes y, de este modo, podrán ser localizados y obtenidos por los usuarios interesados.

Aunque en la actualidad, el uso de metatags y keywords como criterio para la priorización de resultados de búsqueda es más que limitado por no utilizarse en buscadores como Google, ya se han producido conflictos jurídicos relacionados con su uso, como el caso Playboy Enterprises Inc. contra Calvin Designer Label, por el cual un Juzgado de California clausuró una página web que utilizaba el nombre Playboy como metatag, por considerar que dicha práctica constituía una infracción de los derechos de propiedad industrial sobre la marca Playboy. Metatags (atentado propiedad industrial e intelectual).

Documentos de interés relacionados con el tema:

– Artículo "El ambush marketing, el metatagging y otras prácticas parasitarias de competencia desleal", por Jose Ramón Moratalla Escudero, Abogado, Departamento de Desarrollo Editorial del Grupo Francis Lefebvre, http://www.elderecho.com/www-elderecho-com/marketing-metatagging-practicas-parasitarias-competencia_11_435805001.html

– Noticia "Irwin Mitchell abogados analiza los conflictos derivados de Internet", http://www.elderecho.com/actualidad/profesionales/Irwin-Mitchell-conflictos-derivados-Internet_0_478875014.html

7.- En cuanto a páginas de enlaces y la consideración de comunicación pública destacar la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 4, Castellón, de 30-10-2013, nº 453/2013, nº autos 161/2011, siendo ponente Tomasa Olivas Rubio, EDJ 2013/223452.

Resumen:

La sentencia condenatoria estima que los hechos son constitutivos de un delito continuado contra la propiedad intelectual recogido en el artículo 270.1, 272 y 74 del Código Penal, mediando ánimo de lucro. En este sentido, el juzgado analiza si había o no comunicación pública, según se define en el artículo 20 Ley de Propiedad Intelectual (en su redacción aportada por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia, de las obras de los denunciantes, EDL 1996/14925).

La sentencia mantiene que la conducta en este caso no puede ser valorada como una simple labor de intermediación, por lo que no cabe eximirle de responsabilidad por no haber conocimiento efectivo, pues en este caso la labor realizada por el acusado, esto es la clasificación y reseña de los enlaces y los contenidos enlazados, no era neutral.

Comentario fundado en el análisis jurisprudencial y en el Memento Penal:

Tal como se mantiene en la sentencia, el acusado ha mantenido a lo largo de su declaración que no procedía en ningún caso a descargar los archivos en su servidor, y se limitaban a reseñar una serie de contenidos que cualquier usuario podría encontrar en las paginas web que se utilizan para compartir archivos como Emule o Bit-Torrent efectuando una simple labor de intermediación consistente en facilitar enlaces a otros contenidos y que tal actuación no lleva consigo responsabilidad alguna por la información o por el contenido, siempre que los mismas no tengan conocimiento efectivo de que la actividad a la que remiten es ilícita o lesiona bienes o derechas de terceros y en la aceptación de condiciones, ya se recogía expresamente que los usuarios se responsabilizaban de que el contenido de los archivos no atentase contra la propiedad intelectual.

No se trata de valorar si el contenido al que acceden es ilícito, sino de valorar su actividad, es decir, sí con su actividad los acusados realizaban un acto de comunicación pública. Dicho de otro modo, aunque consideremos la labor de los acusados como de intermediación, lo que solo puede ser entendido en nuestra opinión en un sentido muy amplio del concepto, entendemos que el artículo 17 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, EDL 2002/24122, (LSSI) al que se remiten las defensas no es el más adecuado para regular la responsabilidad de los dos acusados puesto que, como hemos visto, lo relevante en este caso no es la licitud o la ilicitud del contenido, sino su actividad. a través del artificio técnico de introducir al usuario en la pagina de intercambio de archivos P2P y dar acceso directo a un contenido concreto de esa pagina) los acusados realizan un acto propio de comunicación, un acto de puesta a disposición a cualquier usuario potencial de esa página de un contenido que vulnera derechos de terceros. Y a todo ello hay que sumar el hecho de que si resulta probado que hay ánimo de lucro.

El Memento Penal reseñar que por lo que a los usuarios se refiere, resulta claro que las conductas de «descarga» de obras protegidas y la de «subirlas» a la red poniéndolas a disposición del resto de usuarios encajan, respectivamente, en los conceptos de reproducción y de comunicación pública del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia, EDL 1996/14925, artículos 18 y 20.2.i -y por tanto también en estos conceptos en sede del Código Penal artículo 270.1- y que en los casos que nos ocupan se realizan sin autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual. Además, tras la reforma del RDLeg. 1/1996 artículo 31.2 parece muy discutible que la descarga de la obra protegida quede amparada por el derecho a la copia privada del usuario , en la medida en que en su redacción actual el precepto aquilata dicho derecho a la reproducción realizada "a partir de obras a las que haya accedido legalmente", lo que no ocurre en este caso.

Documentos de interés relacionados con el tema:

– Noticia "Condenan a 18 meses de cárcel al propietario de una web de enlaces a páginas piratas", http://www.elderecho.com/actualidad/propiedad_intelectual-web_de_enlaces-paginas_web_piratas-condena_por_paginas_web_piratas_0_607500084.html

-Artículo "La cuestión del conocimiento efectivo en los supuestos de responsabilidad por alojamiento o almacenamiento on line de datos", por José Ramón Moratalla Escudero, Abogado. Departamento de Desarrollo Editorial del Grupo Francis Lefebvre, http://www.elderecho.com/civil/conocimiento-supuestos-responsabilidad-alojamiento-almacenamiento_11_346930001.html

8.- En cuanto a error de precio en la oferta, sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 14ª, de 10-5-2013, nº 269/2013, recurso 957/2011, siendo ponente Marta Font Marquina, EDJ 2013/114833.

Resumen:

El recurrente presentó demanda en la que solicitaba la condena de la demandada a que le entregue dos unidades de ordenador portátil de alta gama a un precio irrisorio (muy por debajo del precio habitual de mercado) que compró por internet, pedido confirmado por la demandada, los mencionados ordenadores por el citado precio, si bien tres días después le dijeron por teléfono que había sido un error.

El recurrente alega que el pedido fue cancelado unilateralmente e invoca la legislación de consumidores, comercio minorista y comercio electrónico, haciendo valer que en la página web se identificó como profesional y por ello defiende que conforme a esta normativa no le es aplicable la legislación de consumidores. Ahora bien, se confirma la sentencia pues la Audiencia Provincial entiende que aunque el contrato se perfeccionó, se aprecia un error manifiesto en la indicación del precio por lo que la traditio sólo podía justificarse como una compra especulativa. En definitiva, es evidente el error en la fijación del precio, la imposibilidad de un vicio de error obstativo (artículo 1261 del Código Civil, EDL 1889/1) y, con ello, la nulidad de la operación.

Comentario ateniéndonos al Memento Contratos Mercantiles:

El Código Civil no contiene ninguna disposición en la que expresamente se exija que el precio sea justo. En esa línea, la jurisprudencia ha mantenido que no es preciso que exista una equivalencia entre el precio y el valor de la cosa (así lo contemplan las sentencias del Supremo: STS 25-4-81, EDJ 1981/1503; STS de 19-4-90, EDJ 1990/4222; de 27-6-96, EDJ 1996/4784; de 30-10-01, EDJ 2001/37628). Por otro lado, el Código de Comercio no permite la rescisión por lesión, aunque sí prevé la obligación de indemnizar para el contratante que haya procedido con malicia o fraude en el contrato o en su cumplimiento (artículo 344 del Código de Comercio, EDL 1885/1).

En este sentido tal como se refleja en el texto de la sentencia cada uno de los dos ordenadores presentaban un precio que, por increíble e irrisorio (tan solo 22,48 euros/unidad), sólo podía justificar una compra especulativa. Es evidente que se trataba de un claro error en la fijación del precio, lo que permite apreciar un vicio de error obstativo (artículo 1261 Código Civil, EDL 1889/1) y, con ello, la nulidad de la operación

Documentos de interés relacionados con el tema:

– Artículo "Error de precio en la venta online", por José Ramón Moratalla Escudero, Abogado. Departamento de Desarrollo Editorial del Grupo Francis Lefebvre, http://www.elderecho.com/www-elderecho-com/venta-precio-contratacion-online-compra-internet_11_483430001.html

– Noticia "El Supremo anula la venta de una instalación fotovoltaica con publicidad "engañosa y falsa", http://www.elderecho.com/actualidad/Supremo-instalacion-fotovoltaica-publicidad-enganosa_0_556875272.html

9.- En materia de delito de injurias graves con publicidad a través de Internet. Conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y violación de los derechos de intimidad y secreto de las comunicaciones. Sentencia de Audiencia Provincial de Granada, sección 2ª, de 26-4-2013, nº 270/2013, recurso 182/2012, siendo ponente María Aurora González Niño, EDJ 2013/120680.

Resumen:

Delito de injurias. Valoración de la prueba. La AP estima el recurso de apelación del condenado por un delito de injurias con publicidad. Se declara la nulidad de todos los actos de investigación practicados en el proceso en averiguación de la identidad del usuario de Internet que remitió el comentario al diario digital, por vulnerar la resolución judicial que autorizó la injerencia los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del remitente. No habiendo reconocido el acusado la autoría del mensaje en cuestión, la presunción de inocencia habrá de prevalecer (FJ 4).

Comentario fundado en el análisis jurisprudencial y en el Memento Procesal Penal:

Los datos objeto de conservación y cesión según el artículo 3-1-a) 2º, de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de Conservación de Datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones (LCDCERP), EDL 2007/159198, respecto del acceso a Internet, correo electrónico por Internet y telefonía por Internet, para rastrear e identificar el origen de una comunicación, son la identificación de usuario asignada, el nombre y dirección del abonado o del usuario registrado al que se le ha asignado en el momento de la comunicación una dirección de protocolo de Internet (IP), una identificación de usuario o un número de teléfono , e incluso conforme a la letra c) del precepto, quedan sometidos al régimen de su regulación la obtención de los datos necesarios para determinar la fecha, hora y duración de una comunicación, es decir, justo todos los que se recabaron y obtuvieron gracias a aquella resolución judicial, y fueron plasmados en el informe pericial que nos ocupa.

Pero la resolución judicial autorizante de la injerencia en nuestro caso incumple abiertamente los fines que debe perseguir la obtención de esos datos según el artículo 1 de la indicada Ley, puestos en relación con la protección constitucional del derecho a la privacidad e intimidad de las comunicaciones a que se refiere la Exposición de Motivos: la detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal, EDL 1995/16398, o en las leyes penales especiales, remitiendo por tanto esa indicación legal al juicio de proporcionalidad que toda injerencia en los derechos fundamentales de las personas debe sopesar la resolución judicial que la autorice para justificar la decisión de sacrificarlos.

Por su parte el Memento Procesal Penal deja claro que un repaso jurisprudencial hace evidente la cada vez más frecuente utilización de nuevos medios de comunicación -internet, correo electrónico, mensajes sms o remitidos a través de programas o aplicaciones de mensajería instantánea- para verter las injurias o calumnias, dadas las características que ofrece, de anonimato, para quien las profiere en el caso de la web o por la cada vez mayor utilización de estos medios, de forma general.

El problema probatorio en tales circunstancias consiste en la identificación del difusor de las mismas -lo que nos lleva a los casos de identificación mediante la IP del ordenador del que provienen los mensajes o la colaboración de las empresas que proveen estos servicios (sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 13-7-12).

Documentos de interés relacionados con el tema:

– Noticia "La Fiscalía lleva a los juzgados las injurias cometidas en Internet contra Cospedal y la anterior portavoz de Barreda", http://www.elderecho.com/contenido_juridico/jurisprudencia/Fiscalia-cometidas-Internet-Cospedal-Barreda_0_286125133.html

– Artículo "La responsabilidad jurídica por retweet", por José Ramón Moratalla Escudero, Abogado. Departamento de Desarrollo Editorial del Grupo Francis Lefebvre. http://www.elderecho.com/www-elderecho-com/Interrogantes-responsabilidad-contenidos-difamatorios-realizada_11_470305001.html

10.- Publicidad engañosa a través de medio online y el abuso que implica la práctica de hacer uso de un nombre de dominio y el de indicadores de hipertexto en los metadatos de un sitio de Internet. Sentencia del Tribunal de Justicia (UE) Sala 3ª, de 11-7-2013, nº C-657/2011, EDJ 2013/133888.

Resumen:

Publicidad. El TJUE resuelve la cuestión prejudicial relativa a la interpretación del concepto de "publicidad" en el sentido del artículo 2 de la Directiva 84/450 relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa y publicidad comparativa. Se plantea en el marco de un litigio entre una empresa y un particular fundador de una empresa que también es parte, en relación con el registro y la utilización de ésta última del nombre de un dominio de internet y de la utilización por dicha sociedad de indicadores de hipertexto. El Tribunal señala que el concepto de "publicidad" abarca, en una situación como la controvertida en el asunto principal, el uso de un nombre de dominio y el de indicadores de hipertexto en los metadatos de un sitio de Internet. En cambio, no engloba este concepto el registro, como tal, de un nombre de dominio (FJ 27-60).

Comentario:

El caso en gran medida gira en torno a la pregunta de si debe interpretarse el concepto de "publicidad" que figura en el artículo 2 de la Directiva (84/450) y en el artículo 2 de la Directiva (2006/114) en el sentido de que engloba, por una parte, el registro y la utilización de un nombre de dominio y, por otra, la utilización de (indicadores de hipertexto) en los metadatos de un sitio de Internet.

A ello el Tribunal de Justicia de la UE responde que el concepto de "publicidad", en el sentido de las Directivas: 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros en materia de publicidad engañosa, EDL 1984/9858, y 2006/114, Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, EDL 2006/318972, no puede interpretarse ni aplicarse de forma que la actividad realizada por un comerciante para promover la venta de sus productos o de sus servicios, que pueda influir en el comportamiento económico de los consumidores y, por lo tanto, afectar a los competidores de ese comerciante, quede al margen de las normas sobre competencia leal establecidas en dichas Directivas.

Además, el fallo deja claro que el registro de un nombre de dominio tiene ciertamente como consecuencia privar a los competidores de la posibilidad de registrar y de utilizar ese nombre de dominio para sus propios sitios. No obstante, el mero registro de tal nombre de dominio no contiene en sí mismo ninguna comunicación publicitaria, sino que a lo sumo restringe las posibilidades de comunicación de ese competidor, restricción que, en su caso, se podrá reprimir en virtud de otras disposiciones legales.

En lo que respecta al uso de indicadores de hipertexto en los metadatos de un sitio de Internet, hay que precisar que tales indicadores de hipertexto vienen formados por palabras clave ("keyword metatags"), que leen los motores de búsqueda cuando exploran Internet con el fin de proceder a la referenciación de los numerosos sitios que en él se encuentran. Es así como constituyen uno de los factores que permiten a dichos motores efectuar una clasificación de los sitios en función de su pertinencia con respecto al término de búsqueda introducido por el usuario de Internet.

Así, el efecto de la utilización de tales indicadores correspondientes a las denominaciones de los productos de un competidor y al nombre comercial de éste, cuando un usuario de Internet que busque productos de ese competidor introduce una de tales denominaciones o dicho nombre en un motor de búsqueda, será que el resultado natural mostrado por éste se modificará en beneficio del usuario de tales indicadores de hipertexto y que el enlace hacia su sitio de Internet se incluirá en la lista de tales resultados, en su caso, junto al enlace hacia el sitio de Internet de dicho competidor.

En relación más concretamente con la utilización de los indicadores de hipertexto controvertidos en el asunto principal, se ha demostrado que, cuando un usuario de Internet introducía las palabras "Best Laser Sorter" en el motor de búsqueda www.google.be, éste remitía, como segundo resultado de búsqueda, después del sitio de Internet de BEST, al sitio de internet de Visys.

Por último, el Tribunal establece que en la medida en que, por lo tanto, la utilización de indicadores de hipertexto que se corresponden con las denominaciones de los productos de un competidor y con el nombre comercial de éste en el código de programación de un sitio de Internet da lugar a que se sugiera al usuario de Internet que introduce alguna de tales denominaciones o dicho nombre como término de búsqueda que ese sitio tiene una relación con su búsqueda, tal utilización debe considerarse una forma de comunicación, en el sentido del artículo 2, apartado 1, de la Directiva 84/450, y del artículo 2, letra a), de la Directiva 2006/114.

Documentos de interés relacionados con el tema:

– Reseña "Empresas, responsabilidad penal en la red". Después de la reforma del Código Penal introducida por la Ley 5/2010, no podemos obviar las responsabilidades penales en las que se puede ver implicada nuestra empresa. http://www.elderecho.com/tecnologia/Empresas-responsabilidad-penal-red_0_617250273.html

– Noticia "Barcelona logra la aprobación previa de los dominios en Internet .barcelona y .bcn", http://www.elderecho.com/tecnologia/Barcelona-aprobacion-dominios-Internet-barcelona_0_585375041.html.