Se centra el recurso en determinar

La parte recurrente centra su análisis en la legislación estatal y considera que es aplicable también a la normativa foral, que prácticamente se limita a citar. En esta línea distingue entre tres fases, la primera comprende el período de vigencia de la Ley 230/1963 (EDL 1963/94), en la que era de aplicación el art 109; la segunda, desde la entrada en vigor de la Ley 58/2003 (EDL 2003/149899), esto es, desde el 1 de julio de 2004, disposición final 11ª, hasta la reforma por la Ley 34/2015 (EDL 2015/155225); y la tercera, desde la entrada de esta reforma, 12 de octubre de 2015, hasta la actualidad.

El auto de admisión realiza una clara delimitación temporal de las actuaciones administrativas de regularización.

A estos efectos, deben enfatizarse dos circunstancias: la primera, que la Administración ejerció sus potestades de comprobación en el periodo comprendido entre el 8 de julio de 2010 y el 12 de julio de 2012 (fecha de la liquidación) esto es, cuando ya había entrado en vigor la LGT de 2003 (si bien, con anterioridad a la reforma operada por la Ley 34/2015 (EDL 2015/155225)).

La segunda, que el objeto de la comprobación se remonta a ejercicios tributarios (prescritos) correspondientes a un momento anterior al de la entrada en vigor de la LGT de 2003, pretendiendo la Administración de dicha comprobación proyectara sus efectos con relación a ejercicios no prescritos (los ejercicios 2005, 2006, 2007 y 2008.)

La Sala señala que existen dos criterios teóricamente posibles de seguir:

–  el formal de las actuaciones de comprobación o inspección, de manera que los nuevos preceptos resultaban aplicables a las actuaciones inspectoras iniciadas con posterioridad a la entrada en vigor de dichas leyes;

– el criterio material, según el cual los preceptos son de aplicación solo a las bases negativas o cantidades compensables o deducibles que se generen en periodos posteriores a la vigencia de las referidas normas.

Así, el derecho a comprobar e investigar no prescribe y la Administración puede usar dichas facultades para liquidar periodos no prescritos, pudiendo para ello comprobar e investigar operaciones realizadas en periodos que sí lo están, pero que sigan produciendo efectos, pues lo que prescribe es el derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria mediante la liquidación y a exigir el pago de las deudas liquidadas, no la actividad de comprobación, ya que lo contrario sería como reconocer una especie de ultraactividad de la prescripción a ejercicios no afectados por ella.

Lo que se pretende con esta doctrina es evitar que no se pueda actuar frente a la ilegalidad porque en un ejercicio prescrito la Administración no actuó frente a ella, pues ello equivaldría a consagrar en el ordenamiento tributario una suerte de principio de «igualdad fuera de la ley», «igualdad en la ilegalidad» o «igualdad contra la ley», proscrito por el Tribunal Constitucional.

Se formula voto particular contrario.

STS (CONTENCIOSO) DE 1 MARZO DE 2022. EDJ 2022/517653