En 2012, se otorgó una «escritura de poder especial» por la que apoderaba a su hijo D. Joaquín para realizar actos de administración y disposición sobre una finca. Al mes siguiente un banco concedió un crédito hipotecario de 500.000 euros, avalado por la mencionada finca.

En 2015, ante el incumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato de febrero de 2012, el banco interpuso demanda de ejecución hipotecaria, La heredera del poderdante compareció en el procedimiento de ejecución hipotecaria e intentó dejarlo sin efecto alegando la irregular constitución de la hipoteca.

En 2016 otro Juzgado anuló el poder, al determinar que, en el momento del otorgamiento del poder, el poderdante carecía de las facultades volitivas e intelectivas necesarias y mínimas para contratar y para otorgar el poder de contratación amplísimo a favor de su hijo.

Interpuesta demanda solicitando la declaración de nulidad radical y absoluta de pleno derecho, por falta del requisito esencial del consentimiento, del negocio jurídico de hipoteca, el Juzgado dictó sentencia desestimándola íntegramente, por no considerar acreditado que la entidad bancaria era conocedora de las maniobras del hijo en el otorgamiento a su favor del poder notarial.

La Audiencia estimó el recurso de apelación, por entender que un poder declarado nulo no puede producir ningún efecto, excluyendo la consideración del banco como tercero hipotecario del art. 34 LH. Esta sentencia se recurre en casación por el banco.

La cuestión a decidir por el Tribunal Supremo, consiste en determinar cuáles son los efectos de la declaración judicial de nulidad absoluta de un poder por falta de consentimiento válido y eficaz del poderdante sobre los negocios concluidos en representación por el apoderado.

Entiende la Sala que la declaración judicial de nulidad del poder por falta de consentimiento (art. 1261 CC) comporta que el apoderado no pueda ser considerado como un representante con poder, pues los efectos de la declaración de nulidad se extienden retroactivamente al momento en que se otorgó la escritura de apoderamiento. No nos encontramos, por tanto, ante un supuesto de extinción de un poder válido otorgado por el poderdante y, en consecuencia, no es aplicable el art. 1738 CC, que se refiere a «las causas que hacen cesar el mandato», por lo que la sentencia recurrida, al no aplicarlo, no infringe este precepto.

Señala el Tribunal que la Audiencia no procedió de manera correcta al no comprobar si el banco cumplía los requisitos establecidos por la jurisprudencia para mantener los negocios celebrados por un tercero con quien carece de poder de representación.

No obstante, el banco no observó la debida diligencia en la verificación de todos los presupuestos exigidos para eludir las consecuencias de la falta de representación, ya que no es solo que la fianza y la garantía hipotecaria se prestaran a título gratuito, en garantía de una deuda ajena, sino que en la escritura en la que se otorgaron no se hizo referencia al poder, ni por tanto a su suficiencia, pues por error se hizo constar como compareciente en su propio nombre al padre.

No fue hasta después del inicio del procedimiento de incapacitación -que terminó con sentencia por la que, a requerimiento del Ministerio Fiscal se instaba a la hija a que promoviera las acciones legales respecto de los negocios realizados por su hermano sobre la finca- cuando el notario que había autorizado la escritura la rectificó mediante acta en la que hacía constar que por error se había omitido consignar el poder así como que lo valoraba suficiente para que el apoderado hipotecara la finca.

Por tanto, que el banco no interviniera en el otorgamiento del poder luego declarado nulo ni en la rectificación de la escritura de préstamo hipotecario no significa que, partiendo de la inexistencia de poder, pueda quedar amparado por la doctrina de la apariencia, dado que en el momento del otorgamiento de la escritura ninguna referencia se hizo al poder ni a su suficiencia.

STS (CIVIL PLENO) DE 7 JULIO DE 2021. EDJ 2021/625460