La sentencia recurrida determinó una filiación materna respecto de una persona que no es madre biológica y que concertó un contrato de gestación por sustitución , sin aportar material genético propio y en contravención directa del art. 10 Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Asistida.

Por tanto, la cuestión se plantea por el Ministerio Fiscal es la determinación de la filiación del menor conforme a la ley española, concretamente el art. 131 CC.

La parte recurrida alega que no es aplicable cierta normativa española (en concreto, el art. 10 LTRHA) al haber nacido el niño en un Estado en el que se reconoce la posibilidad de determinar la filiación de la madre comitente en caso de gestación por sustitución, conforme al art. 9.4 CC, dada la naturaleza de la acción ejercitada, la normativa aplicable para resolver la pretensión formulada es la del Estado donde el hijo tenga la residencia habitual, España, no la del Estado en que haya nacido.

Señala el TS que la legislación española declara nulo de pleno derecho el contrato de gestación por sustitución y atribuye la titularidad de la relación de filiación materna a la madre gestante , sin que en la reforma de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida llevada a cabo por la Ley 19/2015, de 13 de julio, esta previsión legal fuera modificada. Conductas vinculadas con este tipo de contratos , en las que, mediando compensación económica, se entregue a otra persona un hijo o cualquier menor, pueden quedar encuadradas en el art. 221.1 CP cuando se hayan eludido los procedimientos legales aplicables de guarda, acogimiento o adopción.

Asimismo, el art. 26.2 Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, exige para la validez en España de las adopciones constituidas por autoridades extranjeras en defecto de normas internacionales, que «la adopción no vulnere el orden público». Y tras la modificación introducida por la Ley 26/2015, de 28 de julio, establece que «[a] estos efectos se considerará que vulneran el orden público español aquellas adopciones en cuya constitución no se ha respetado el interés superior del menor , en particular cuando se ha prescindido de los consentimientos y audiencias necesarios, o cuando se constate que no fueron informados y libres o se obtuvieron mediante pago o compensación».

Con todo, la satisfacción del interés superior del menor permite en estos casos que el reconocimiento de la relación de filiación a la madre comitente se lleve a cabo por la vía de la adopción, es decir, cumpliendo los trámites que permitan comprobar su idoneidad para ser reconocida como titular de la patria potestad sobre el niño. Esta solución satisface el interés superior del menor, pero a la vez intenta salvaguardar los derechos fundamentales que el TEDH también considera dignos de protección, como son los derechos de las madres gestantes y de los niños en general.

STS (CIVIL PLENO) DE 31 MARZO DE 2022. EDJ 2022/529933