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Señala la Sala que para superar
el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción
clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que
el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la
celebración del contrato.

En el presente caso la cláusula
litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron
la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es
gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción y se encuentra
dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado «Tipo de
interés aplicable», en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad
del tipo de interés se resaltan en letra negrita.

Lo que la sentencia recurrida
hace no es realmente un control de incorporación, sino un control de
transparencia, pues al incidir en que la cláusula está enmascarada entre una
multiplicidad de datos, lo que dificulta su efectivo conocimiento y comprensión
de su alcance por el adherente, a lo que se está refiriendo es a la
comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la
contratación. Lo que es ajeno al control de incorporación y propio del control
de transparencia.

No obstante, aunque el control de
incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones
generales de la contratación, no ocurre igual con los controles de
transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con
consumidores.

Respecto del contrato de préstamo,
no cabe duda alguna de que no es una relación de consumo, porque la prestataria
fue una sociedad mercantil que, per se tiene ánimo de lucro ( art. 116 CCom), y
se concertó en el marco de su actividad empresarial (para obtener financiación
del circulante de la empresa), por lo que no encaja en los supuestos previstos
en el art. 3 TRLGCU.

Más complejo resulta el aplicar
el concepto de consumidor al contrato de fianza, radicando la cuestión en
concretar, respecto de cada uno de los fiadores intervinientes en el contrato
litigioso, si tenían vinculación funcional o no con la sociedad deudora
principal. Ha de entenderse que si son administradores tienen vínculo y no
pueden tratarse como consumidores, pero sí respecto de la fiadora que  no consta que fuera socia ni administradora.

STS Sala 1ª de 28 mayo de 2018. EDJ 2018/80893

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