En un pleito en el que se discute el valor de las participaciones que ha de ser abonado al socio que ejerce su derecho de separación por falta de distribución de beneficios se plantean dos cuestiones de interés:

(i) en qué casos puede el socio impugnar judicialmente la valoración hecha por un tercero; y

(ii) cuál es el método más fiable para valorar una empresa en funcionamiento.

1º. Impugnación de la valoración de participaciones hecha por un tercero

En este caso, ante la falta de acuerdo de las partes (sociedad y socio) sobre el valor de las participaciones, este es fijado por el experto independiente nombrado por el registrador mercantil a instancia del socio, que es aceptado por el socio y reclamado su importe a la sociedad.

Ante ello, la sociedad, considerando que el experto independiente ha calculado el valor sobre parámetros incorrectos, impugna judicialmente la valoración fijada por este experto, y, en el proceso, el socio demandado se opone a la demanda y aporta un informe elaborado por un perito elegido por él (esto es, una pericial de parte). En el proceso, ambas partes están de acuerdo en que el experto independiente ha fundado su dictamen en parámetros incorrectos.

El Juzgado de lo Mercantil señala que, en la medida en que el socio aceptó la valoración dada por el experto independiente, reclamando a la sociedad su importe, no puede en el proceso aportar un dictamen pericial en el que sustentar el valor de las participaciones, distinto al elaborado en su día por el experto independiente nombrado precisamente a su instancia por el registrador.

Se lo impide el art. 1690 CC, que dispone que “Si los socios se han convenido en confiar a un tercero la designación de la parte de cada uno en las ganancias y pérdidas, solamente podrá ser impugnada la designación hecha por él cuando evidentemente haya faltado a la equidad. En ningún caso podrá reclamar el socio que haya principiado a ejecutar la decisión del tercero, o que no la haya impugnado en el término de tres meses, contados desde que le fue conocida”.

La Audiencia Provincial, a propósito del art. 1690 CC, señala:

a) Que dicho precepto es aplicable a todo supuesto en que se trate de fijar el valor razonable de la participación social, ya sea como consecuencia del ejercicio del derecho de adquisición preferente de participaciones sociales, o a raíz del ejercicio del derecho de separación del socio, como es el caso.

b) Que, no obstante lo anterior, este precepto no es aplicable a este caso, dado que se aplica únicamente cuando ambas partes nombran de común acuerdo un tercero para que valore las participaciones, y no, como es el caso, cuando, ante la falta de acuerdo, una de las partes (en este caso, el socio) solicita al registrador mercantil que nombre el experto independiente, conforme a lo previsto en el 353 LSC, que es una vía legal de valoración -subsidiaria a la del acuerdo entre las partes- distinta a la prevista en el art. 1690 CC, por lo que no le resulta aplicable este precepto y, en consecuencia, no se excluye la legitimación de los interesados para impugnar la valoración emitida por el experto designado por el registrador mercantil.

Por tanto, el socio puede discutir judicialmente el valor de las participaciones fijado por el experto independiente nombrado a su instancia por el registrador mercantil, en la medida que este supuesto no encaja en el supuesto de hecho del art. 1690 CC, que se refiere al nombramiento de común acuerdo de un tercero.

2º. Métodos de valoración de empresas

Comúnmente los peritos utilizan alguno de estos métodos, individualmente o combinados entre sí:

a) Método de valoración de activos o patrimonial: consiste en calcular el valor neto de una empresa a partir de sus activos y pasivos.

b) Método de múltiplos de Ebitda: el valor de la empresa se fija a partir de datos disponibles sobre los precios de transmisión en el mercado de empresas similares a la que es objeto de valoración, atendiendo al mismo tamaño empresarial y sector económico.

c) Método de flujos de caja descontados: considera a la empresa como una actividad en funcionamiento, generadora de flujos constantes de efectivo. Se basa en un pronóstico de estimación de la capacidad de generación de dichos flujos y de la evolución de cada partida para contribuir a esa generación de flujos, a lo que se debe aplicar una tasa de descuento, a fin de recoger el impacto de los riesgos sobre el pronóstico de evolución realizado.

De estos métodos, la ciencia económica indica que, generalmente, el más aceptable para fijar el valor razonable de la empresa en funcionamiento es el de flujos de caja descontados, y ello debido a que, para estos casos, los otros dos métodos suelen presentar graves inconvenientes; en concreto:

– el método de valor de activos no tiene en cuenta la potencialidad de una empresa en funcionamiento para generar recursos, por lo que este método suele ser el más acorde para fijar su valor liquidativo.

– el método de múltiplos de Ebidta se basa en la comparación con otras empresas, lo cual tiene la dificultad de encontrar empresas realmente iguales y recientemente transmitidas a terceros, y además aislarlo de condicionantes singulares de cada caso comparado.

En el caso que nos ocupa, de los distintos informes aportados al proceso (por la sociedad, por el socio y por el perito designado judicialmente), los órganos judiciales se han decantado por el dictamen del perito judicial , que, como los otros dictámenes, utiliza el método de flujos de descuento, si bien con una proyección de crecimiento más prudente y realista que otros de los dictámenes aportados, atendiendo a las circunstancias del caso: empresa de reciente creación, con un rápido crecimiento en los primeros dos años, que se ralentiza posteriormente y mantiene, en los años posteriores, una evolución errática en cuanto a crecimiento.

En base a ello, el Juzgado de lo Mercantil, en sentencia confirmada por la Audiencia Provincial, establece el valor de las participaciones conforme a lo dictaminado por el perito judicial, que parte de un crecimiento de la empresa del 1,7% anual entre 2019 y 2022, inferior a la tasa de crecimiento proyectada en el dictamen aportado por el socio (5% para los 5 primeros años siguientes a la valoración y 2,5% en los sucesivos), pues ese 5% lo toma en consideración el perito de parte en base al crecimiento experimentado en un solo año, y no en una serie histórica que permita analizar la evolución de la empresa con mayor perspectiva .

Se rechaza la valoración del dictamen aportado por la sociedad al utilizar una combinación de los métodos de múltiplos de ebitda y flujos de caja, contaminando el resultado arrojado por el primer método el resultado del segundo.

SAP MADRID DE 28 OCTUBRE DE 2022. EDJ 2022/750933

Fuente: Actualidad Mementos Mercantil