No obstante, para determinadas infracciones, entre las que está la estancia irregular, se prevé que, cuando el infractor sea extranjero, puede aplicársele, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.

La opción entre la multa y la expulsión viene siendo objeto de debate desde hace tiempo en nuestra jurisprudencia y en la jurisprudencia europea, en lo que se refiere a la armonización de la Ley de extranjería con la Directiva 2008/115/CE (“Directiva de retorno”).

Hace algo más de un año, el Tribunal Supremo fijó doctrina jurisprudencial en esta materia, de forma inequívoca, entendiendo que en supuestos de estancia irregular no cabe la sanción de multa, sino únicamente la expulsión, cuando concurran además circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, que han de ser valoradas y apreciadas en cada caso y de manera individualizada.

Con posterioridad, el TJUE, como resultado de una cuestión prejudicial, declaró la compatibilidad de la regulación legal española, que contempla la multa como regla general y la expulsión como excepción, indicando que la multa lleva necesariamente aparejada la obligación de abandonar el territorio nacional en el plazo establecido, plazo durante el cual puede solicitarse y obtenerse un permiso de residencia que dejaría sin efecto la expulsión.

Dicho plazo es flexible, pues la “Directiva de retorno” no se opone a que los Estados miembros puedan conceder a un extranjero en situación irregular un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. Añade además que la expulsión debe tener en cuenta el principio de proporcionalidad, lo que implica que deben considerarse otros factores además del mero hecho de la situación irregular.

Pues bien, el Tribunal Supremo ha vuelto a pronunciarse sobre la materia en una reciente sentencia en la que reafirma su doctrina anterior, a pesar de la resolución del TJUE que acabamos de comentar. Confirma el TS que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión: no es admisible aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador.

Rechaza, por tanto, la interpretación que propugna una doble sanción de la estancia irregular: inicialmente multa con obligación de retorno voluntario y, seguidamente, en caso de no regularización o salida voluntaria, sanción de expulsión.

Razona al respecto que la Ley de extranjería no contiene regulación sobre los trámites que haya de seguirse tras dicha orden de salida voluntaria ni sobre qué ocurre cuando el extranjero no cumpla dicha orden.

Cabría pensar que ese incumplimiento se podría ejecutar por vía forzosa, lo cual es acorde al régimen de los actos administrativos; pero esa ejecución forzosa, en materia de extranjería, solo puede llevarse a efecto por la expulsión y esta solo es posible en los supuestos y mediante los procedimientos establecidos en la Ley, ninguno de los cuales permite la expulsión por el mero hecho de haber desobedecido una orden de salida voluntaria.

Por vía reglamentaria se especifica que, habiéndose concedido un plazo de salida voluntaria, una vez transcurrido sin que se haya efectuado la salida, se aplicara\u0301 lo previsto en el Reglamento para la infracción de estancia irregular, lo que comportaría iniciar el procedimiento sancionador para determinar la concurrencia de la infracción y, en su caso, imponer la sanción.

En resumen, el TS hace propia la doctrina casacional fijada por la sentencia TS 17 marzo 2021:

1. Que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
2. Que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
3. Que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.

STS (CONTENCIOSO) DE 16 MARZO DE 2022. EDJ 2022/524654

Fuente: Actum Administrativo