En una inspección correspondiente al ejercicio 2013 se regulariza la situación de un grupo fiscal, y entre otras cuestiones, el actuario incluye dentro del perímetro de consolidación, como dependiente, a un establecimiento permanente. En la Oficina Técnica se modifica este criterio, al considerar que con la legislación vigente no era posible su inclusión como dependiente.

Por su parte, el contribuyente entiende que, aunque la normativa no lo permitiera de forma expresa, la exclusión de los establecimientos permanentes de la definición de entidad dependiente es contraria al Derecho de la Unión.

En su resolución, el TEAC desestima las pretensiones del contribuyente en base a las siguientes alegaciones:

a) El TJUE ha establecido que una normativa que impide la inclusión de entidades en un grupo por estar participadas directamente por entidades no residentes, cuando permite su inclusión si están participadas por entidades residentes, es contraria al Derecho de la Unión. También cuando se impide la consolidación de entidades hermanas por estar participadas por entidades no residentes. En ningún caso se ha pronunciado sobre la exclusión de los establecimientos permanentes como dependientes.

b) El TEAC y TS, en base a la primacía y efecto directo del Derecho de la Unión, han considerado que, con la anterior normativa del IS, era posible formar grupo por entidades residentes participadas por una residente en otro Estado Miembro que no cuenta con un establecimiento permanente en el territorio español.

c) La vigente normativa del IS, aplicable en períodos impositivos iniciados a partir del 1-1-2015, permite que los establecimientos permanentes de entidades no residentes puedan formar parte del grupo fiscal como dependientes.

Se trata de una regulación «ex novo», no prevista en la anterior normativa, que no tiene aplicación retroactiva. Este cambio no conlleva que la anterior normativa, por no admitir esta posibilidad, vulnerara los principios de primacía y efecto directo del Derecho comunitario, ya que respondía al libre arbitrio del legislador.

RESOLUCIÓN TEAC 4917/2019 DE 26 ABRIL DE 2022. EDD 2022/17590