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Sostiene el recurrente que la negativa a realizar la segunda
prueba para la comprobación de la tasa de alcoholemia, no puede ser subsumida en
el delito del artículo 383 CP, pues habiéndose sometido voluntariamente a una primera
medición con etilómetro de precisión -que no de muestreo-, y no discutido ni impugnado
el resultado de 1,02 mg/l, que determinó la condena por el delito del artículo 379
CP, resultaría contradictorio condenar además por la negativa del art. 383 CP al
no haber realizado todas las pruebas previstas para la fijación de las tasas de
alcoholemia.

Distingue el Alto tribunal entre tres posiciones:

– La negativa a someterse a la segunda prueba de determinación
de la tasa de alcohol en aire espirado mediante un etilómetro autorizado de forma
oficial es constitutiva del delito del artículo 383 CP.

– La negativa es atípica si se accedió a la primera medición.

– La negativa a la segunda prueba solo será delictiva cuando
el afectado cuestione el resultado de la primera. Si lo acepta y no lo discute,
ni en el momento ni posteriormente durante el procedimiento penal que se pueda seguir,
no será punible, sin perjuicio de las penas que le puedan corresponder por el delito
de conducción etílica.

Se inclina el Supremo por la primera de ellas, ya que aunque
la negativa a la primera medición es muestra de una rebeldía mayor y por tanto podrá
merecer una penalidad mayor, esta apreciación no lleva a expulsar del tipo penal
lo que también es una negativa pues la prueba no puede realizarse en su integridad
cuando el sometido a ella se niega a su segunda fase, sin la que la prueba no se
puede considerar finalizada.

Además, no se puede convertir en potestativa una medición que
inequívocamente aparece concebida como obligatoria, lo que puede deducirse de la
comparación con la forma en que se regula la eventual extracción de sangre que se
consignó expresamente su voluntariedad.

Por tanto el afectado está obligado a someterse a esa segunda
medición, ya que la interpretación del artículo 383 CP no puede retorcer esa clara
conclusión desvirtuando ese mensaje y sustituyéndolo por otro que traslade al ciudadano
la idea de que esa segunda medición queda a su arbitrio, sin perjuicio de las consecuencias
probatorias que puedan derivarse de su negativa.

Se emiten tres votos particulares firmados por 6 Magistrados,
concluyendo el primero de ellos que cuando se ha realizado correctamente, con dispositivo
autorizado, una prueba de alcoholemia que permita comprobar adecuadamente la tasa
de alcohol en el sujeto, la negativa a realizar la segunda medición con el mismo
o similar aparato no es constitutiva del delito del artículo 383 CP.

Otro de los votos indica que solo cuando la negativa a someterse
a la segunda prueba entrañe fraude de Ley, intentándose de forma indirecta negar
la validez de la primera prueba, esa negativa constituiría delito, pero no cuando
solo suponga una renuncia a esa garantía prevista a su favor.

El tercer voto cree que la negativa de un conductor a efectuar
esa segunda prueba, entraña renunciar a su derecho de contrastar el resultado primeramente
obtenido, por ello, ni la renuncia es constitutiva del delito ni permite cuestionar
los resultados de la primera lectura.

Por otra parte, destaca el Tribunal que es ​la primera vez que llega
un asunto de estas características al Supremo tras la entrada en vigor del nuevo
recurso de casación, ya que hasta ahora el recorrido procesal de delitos menos graves,
con penas de hasta cinco años de prisión, terminaba en las audiencias provinciales.

STS Sala 2 Pleno de 28 marzo de 2017. EDJ 2017/27076