Una sociedad mercantil realizó una actividad planificada dirigida a adjudicarse por medios fraudulentos contratos públicos. La trama criminal se sustentaba fundamentalmente en la contratación pública corrupta con diferentes Administraciones Públicas.

Para ello acudían sistemáticamente a prácticas corruptas con autoridades y funcionarios públicos, que pudieran favorecer la adjudicación de contratos públicos o la obtención de ventajas ilícitas en su ejecución, permitiendo en este último caso que se realizaran menos trabajos de los facturados o que se ejecutaran de forma distinta de la contratada. La contraprestación era la entrega periódica de dinero, regalos, pago de viajes, servicios, obras en sus casas, etc.

Señala la Audiencia que el bien jurídico protegido en el delito de cohecho es el normal funcionamiento de los servicios públicos, así como el prestigio de la función y de los servicios públicos. Además, no cabe la comisión imprudente, por lo que se trata de un delito doloso.

Por otra parte, el delito de fraude es un delito especial propio, por lo que el autor es siempre un funcionario público, lo que no obsta a que puedan participar en el mismo otras personas que no ostentan dicha condición, particulares o «extraneus» que se conciertan con el funcionario para defraudar a la Administración pública.

Así, aun cuando en la redacción original del art. 436 CP sólo se contemplaba como sujeto activo a la autoridad o funcionario público («La autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público, incurrirá en las penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años»), la doctrina jurisprudencial venía admitiendo la participación del particular que inducía o cooperaba al delito como “extraneus” por la vía de la aplicación del art. 65.3 CP, que permitía rebajar en un grado la pena prevista legalmente.

Dicho tipo penal fue modificado por la LO 5/2010, de 22 de junio (vigente desde el 23 de diciembre de 2010), y pasa a contemplarse, junto a la conducta de la autoridad o funcionario con las mismas penas ya contempladas en la redacción original de 1995, al particular que se haya concertado con la autoridad o funcionario público .

Pero, en lo referente a los funcionarios públicos, la pena de inhabilitación prevista en el tipo original del art. 436, hace que el alcance de la prescripción fuera de 5 años, de conformidad con el texto original del art. 131 CP, de manera que dichos delitos para los acusados de los mismos no estarían prescritos.

Por otro lado, la conformidad en parte de los hechos, obliga a extender los límites del proceso más allá de los acuerdos alcanzados, pues las partes acusadoras necesitan delimitar los hechos objeto de acusación y su calificación jurídica.

Lo contrario supondría una extralimitación del principio acusatorio, ya que se habían ligado hechos con calificación jurídica para alcanzar la conformidad con el acusado.

En el presente caso, la Abogacía del Estado, tras la conformidad alcanzada entre el acusado y el Ministerio Fiscal, no aportó hechos o prueba alguna. Es más, su escrito de calificación es casi un calco del emitido por el Ministerio Fiscal no aportando delimitación fáctica respecto del emitido por la Fiscalía, que pudiera justificar otra calificación diferenciada de la aceptada entre las partes acusadoras, entre la que se encontraba.

Asimismo, de los hechos probados – a los que se llegaron por una conformidad con el acusado – no se aprecia la existencia de concierto u artificio previo, y lo que distingue este delito no es el perjuicio al erario público y la dádiva al funcionario, sino que, como delito de mera actividad, la tipicidad exige la connivencia o el uso de un artificio para defraudar a la administración, sin que sea preciso la existencia de un concreto perjuicio, sino su persecución por parte de los funcionarios públicos encargados de un proceso de contratación pública, que se conciertan con el interesado en la actuación administrativa.

De todo lo expuesto, procede absolver a los acusados de los delitos en los que no existía conformidad.

SAN (PENAL) DE 22 JULIO DE 2022. EDJ 2022/644417