La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) sugiere al Gobierno que se replantee su decisión de incluir en el nuevo Código Mercantil la posibilidad de vetar ciertas operaciones de fusión o, al menos, que defina de forma más concreta las circunstancias en las que se puede ejecutar esta opción.

Así se señala en el informe que el ‘superregulador’ ha presentado al anteproyecto de ley del Código Mercantil, con el que el Ministerio de Justicia pretende sustituir al actual Código de Comercio, que data de 1885.

Según el documento de la CNMC, que recoge Europa Press, la inclusión en la normativa de tres casos concretos de fusiones a los que el Ejecutivo puede oponerse "por razones de interés público" está escasamente justificada.

Causas objetivas y expresas

Por ello, teniendo en cuenta que este precepto "limita los derechos de los operadores" por causas "abstractas", pide que se "replantee desde la óptica del Derecho privado" si es conveniente que el Consejo de Ministros pueda tomar este tipo de decisiones, sobre todo teniendo en cuenta que actualmente lo único que puede hacer es ratificar la decisión que tome la propia CNMC.

De no cambiar de idea, el regulador pide al menos que se desarrollen de manera más concreta las causas que pueden alegarse "más allá de las razones de interés público", subordinando la facultad del Gobierno a "requisitos objetivos, expresos y suficientemente justificados" y a "un test de evaluación de su adecuación a los principios de necesidad, proporcionalidad y mínima restricción", para "evitar la existencia de un margen tan amplio de discrecionalidad".

Además, se advierte de que podrían darse "problemas de adecuación a la normativa vigente" dado que ya existen otros órganos de vigilancia que se encargan de este tipo de cuestiones, lo que podría conllevar "un doble control en materia de concentraciones económicas".

Nuevas barreras a la competencia

Por otra parte, la CNMC advierte de que duplicar el capital social mínimo para crear una sociedad anónima, elevándolo hasta los 120.000 euros, supondrá una "barrera económica al acceso" de nuevos operadores al mercado, sin que el Gobierno haya justificado "suficientemente" las razones de esta medida, que tampoco parece adecuarse a los principios de necesidad, proporcionalidad y mínima restricción.

Igualmente, la obligación de tener códigos de conducta podría conllevar una limitación a la entrada de nuevos operadores o que se reduzca la capacidad de los existentes para competir. Por eso, se sugiere dejar este tipo de autorregulaciones para el ámbito de la protección de los consumidores en relación con la competencia desleal, y no vincularlo con la defensa de la competencia como hace el Gobierno.

En relación con la competencia desleal, la Comisión cree que hacer una "interpretación demasiado restrictiva o una limitación de casos a una lista tasada" sería "equivocado", pudiendo incluso "reducir sobremanera" las conductas tipificadas como tal, por lo que pide que se elimine la nueva interpretación que el Gobierno hace de este concepto y se mantenga la línea de regulación actual.

Por otra parte, se sugiere revisar la regulación propuesta sobre el acceso a la documentación del empresario, que extiende el secreto a los libros de correspondencia y otros documentos, de modo que no se perjudique a la inspección de la autoridad de competencia.

Regulación de los contratos

El nuevo Código Mercantil incluye también la regulación de un catálogo de contratos más amplio que el actual, si bien la CNMC cree que en algunos casos se permiten cláusulas que "pueden tener un efecto potencialmente anticompetitivo".

Es el caso de los contratos de difusión publicitaria, que deberían incluir una referencia expresa a que el precio será resultado de una negociación para evitar que el medio lo pueda fijar unilateralmente; o los contratos de agencia, en los que debería mencionarse expresamente el respeto a la normativa de competencia en los supuestos en que el agente asuma riesgos financieros o comerciales significativos.

Mención particular merece el caso de los seguros de decesos, para los que se recomienda incluir una mención expresa de que "los consumidores tendrán derecho a escoger libremente el prestador de servicios funerarios" e incluso obligar a la aseguradora a aportar al tomador del seguro una relación de funerarias para "garantizar esa efectiva libertad de elección".

Asimismo, se advierte contra la autorización de ciertas cláusulas "potencialmente anticompetitivas" (como los pactos de no competencia en cesión de empresas, los conflictos de intereses o los precios de los contratos) y se recomienda circunscribirlas a determinados actores, a los ámbitos objetivos y territoriales que corresponda y determinando un plazo de validez para que no sean contraproducentes.

Tutela privada por entidades públicas

La CNMC analiza ampliamente las consecuencias de permitir que todas las acciones –salvo el resarcimiento de daños y perjuicios y el enriquecimiento injusto– contra actos de competencia desleal o prácticas restrictivas de la competencia puedan ser ejercidas tanto por el directamente perjudicado como por una serie de sujetos "representativos o defensores de intereses ajenos", lo que supone una novedad con respecto al ‘statu quo’.

"El reconocimiento expreso de la legitimación activa para reaccionar ante prácticas restrictivas de la competencia a asociaciones de carácter privado (de profesionales, consumidores y usuarios) puede valorarse positivamente. No obstante, en el caso de entidades administrativas de defensa de los consumidores de ámbito estatal, autonómico, local o de otros estados miembros, y del Ministerio Fiscal genera efectos cuestionables", avisa, recordando que se trata de intereses privados cuya defensa no debería corresponder a la CNMC u otros organismos públicos.

A renglón seguido, el ‘superregulador’ reconoce que la vigente Ley de Competencia Desleal ya reconoce que las autoridades territoriales de defensa de los consumidores están legitimadas para actuar en ese ámbito, pero eso es porque "no existe tutela administrativa específica", cosa que no sucede en el caso de las prácticas restrictivas de la competencia, donde hay "una autoridad administrativa específicamente responsable".

Por eso, permitir que cualquier administración pública de defensa de los consumidores pueda ejercer una reclamación en defensa de intereses colectivos privados en ese ámbito puede generar "riesgos de redundancia y descoordinación que resultan indeseables". En cualquier caso, la CNMC pide que este tipo de acciones se realicen colaborando con la autoridad de defensa de la competencia correspondiente.

Finalmente, advierte de que muchos de los conceptos utilizados por el Gobierno no coinciden con la definición habitual de la legislación nacional y comunitaria, sugiriendo que se adecuen; y señala que los plazos de prescripción de las acciones en defensa de la competencia no respetan los incluidos en una directiva que está pendiente de aprobación.