En proceso de divorcio el actor solicitó modificación de medidas para que se fijara un régimen de custodia compartida y la atribución a la hija de la vivienda familiar, alternándose los progenitores en su uso para hacer efectiva la precitada custodia.

A dicha pretensión se opuso la demandada, dándole la razón el Juzgado de primera instancia.

Interpuesto recurso apelación, se revocó la sentencia por la Audiencia, que fijó una guardia y custodia compartida, atribuyendo a la hija el uso de la vivienda familiar, alternándose sus padres en su utilización para posibilitar el régimen de custodia con la menor.

Se denuncia por tanto en el recurso de la madre la infracción del art. 96.2 CC, con desconocimiento de la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre los requisitos necesarios para establecer el uso alternativo del domicilio familiar para ejercer la medida de guarda y custodia compartida».

El Tribunal matiza cuales son las diferentes modalidades de atribución de custodia compartida. Así, están:

Custodia compartida simultánea: Los hijos conviven con sus padres en la misma casa, cuando existen posibilidades reales y efectivas de vida separada entre ellos en el mismo inmueble.

Custodia compartida a tiempo parcial: Los hijos permanecen en el que fue domicilio familiar, siendo los padres quienes periódicamente lo abandonan cuando la custodia corresponde al otro progenitor. Es el modelo denominado de «casa nido», adoptado por la sentencia recurrida.

Custodia compartida a tiempo parcial: Con cambio de residencia de los hijos, que se ha descrito gráficamente con la expresión de «niños mochila», en el que son los menores quienes periódicamente conviven en el respectivo domicilio de sus padres.

Custodia compartida: En la que la distribución del tiempo de convivencia no es igualitario con respecto a los padres, en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, que condicionan la viabilidad de la custodia común.

En el caso presente, nos encontramos ante el modelo de casa nido fijado por la Audiencia, el cual constituye una fórmula viable que, sin embargo, contiene importantes dificultades para su adopción, en tanto en cuanto requiere un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, con la necesidad igualmente de las correlativas interferencias positivas, en su caso, con las respectivas parejas con las que los padres hayan podido reconstruir sus vidas, que deberán adoptarse también a este concreto modelo de convivencia.

Este modelo implica una fórmula de economía colaborativa que debe contar con la adhesión de los progenitores, que quieran y puedan atender a las exigencias que implica su puesta en marcha, lo que requiere la existencia de un buen «coparenting» -relaciones de los padres entre sí-.

Todo ello, además, con el requisito de contar con una capacidad económica suficiente para sufragar los mayores gastos, que exige la adopción de este concreto patrón de decisión. El fracaso de una medida de tal clase lesionaría el interés y beneficio de los menores, en cuanto a su estabilidad y satisfacción de sus necesidades.

Es por ello que, dadas las dificultades expuestas, la jurisprudencia se muestra reticente a la adopción de una solución de tal clase, toda vez que implica contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica, y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores.

En el presente caso el recurso de la madre debe ser estimado, máxime cuando alega carecer de capacidad económica suficiente para sufragar los gastos de dos viviendas, la que fue en su día familiar y la propia para cubrir sus necesidades individuales de habitación, así como tampoco existe una buena predisposición constatada de los litigantes para participar en la gestión que implica el mantenimiento y cuidado de la vivienda común de uso temporal asignado.

STS (CIVIL) DE 20 DICIEMBRE DE 2021. EDJ 2021/823727