La Audiencia Provincial estimó sustancialmente el recurso del exmarido, en el sentido de adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, con supresión de la atribución a la esposa del uso de la que fuera vivienda familiar, pudiendo no obstante permanecer en ella hasta que se decidiera lo procedente en el procedimiento de formación de inventario, sin que dicho uso exclusivo pudiera exceder de tres meses contados desde la notificación de la sentencia.

Entendió el Tribunal que la ex esposa lleva usando en exclusiva el domicilio que fue familiar, y de titularidad ganancial y que contaba con ingresos propios que le permitían atender a sus propias necesidades por lo que, adoptado el régimen de guarda y custodia compartida, quedaba sin efecto la atribución realizada.

Se alega por la recurrente que el actor tiene la vivienda de su pareja, y que se ha establecido un plazo de cese de uso de la vivienda de tres meses sin que la sentencia haya motivado por qué debe de ser este el plazo, sin que nadie lo hubiera pedido en el proceso.

Además, entiende vulnerado el art. 96 CC, sobre límite temporal en el que se puede atribuir la vivienda familiar en exclusiva, tras el cambio de custodia individual a custodia compartida.

La Sala. con estimación del recurso extraordinario por infracción procesal, entiende que concurre una falta de motivación, dado que el Tribunal de apelación anunció que el plazo de disponibilidad de la vivienda por la esposa sería hasta la venta o hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y sin embargo, sin más explicaciones en el fallo establece que el uso exclusivo no podría exceder de tres meses.

Por otra parte, tratándose de custodia compartida, han de ponderarse los intereses en cuestión, a la hora de adjudicar el uso de la vivienda familiar, dado que ambos progenitores ostentan la custodia de los menores.

En el presente caso, dado que los dos tienen ingresos, que ella ha mantenido hasta ahora el uso de la vivienda con sus dos hijos menores, que el esposo solicitó el uso por ella hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o su venta y que el esposo reside en la vivienda de su actual pareja, el Tribunal entiende que no procede la fijación de un plazo exiguo de tres meses.

Por tanto, se declara que la recurrente podrá mantener el uso de la vivienda familiar hasta la venta o liquidación de la sociedad de gananciales, planteamiento al que, hasta este recurso, no se había opuesto la parte recurrida.

STS (CIVIL) DE 3 ENERO DE 2022. EDJ 2022/501094