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La Audiencia Provincial niega la condición de consumidora de
la recurrente, por considerar que realmente era una inversora, que pretendía obtener
una rápida rentabilidad de su inversión, mediante la reventa por parte de la propia
entidad demandada de los derechos adquiridos.

Partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como
persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional,
y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, hay que ver si es
posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional,
que se realice con ánimo de lucro.

Señala la Sala que la jurisprudencia comunitaria ha considerado
que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación
de la noción de consumidor, como por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton),
que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato
de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión
inmobiliaria.

No obstante, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor
persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto
que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en
aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para
inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar
varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse
que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que
la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario.

En el presente caso no consta que la recurrente realizara habitualmente
este tipo de operaciones, por lo que la mera posibilidad de que pudiera lucrarse
con el traspaso o reventa de sus derechos no excluye su condición de consumidora.

STS Sala 1ª de 16 enero 2017. EDJ 2017/534​