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Considera la Sala que en la acción rescisoria por fraude de acreedores
de artículo 1291.3 Código Civil es preciso, además del perjuicio, el elemento subjetivo
del “consilium fraudis”, como complicidad del transmitente con el destinatario de
la transmisión patrimonial o, al menos, como conocimiento del perjuicio por parte
de esta persona, para lo que resulta suficiente la conciencia de causar daño o perjuicio
o “scientia fraudis”.

Aunque para que proceda la acción rescisoria concursal, basta
con que concurra el elemento objetivo del perjuicio, el relevante para la estimación
de las acciones de rescisión concursal es el que supone un sacrificio patrimonial
injustificado.

Por tanto, para apreciar la concurrencia de ese elemento no es
la intención que moviera al banco al realizar la operación, sino si la misma causó
un sacrificio patrimonial injustificado.

En el presente caso, la mayor parte del pago cuya rescisión se
pretende con el ejercicio de la acción rescisoria concursal se hizo con el precio
obtenido por una finca de una tercera sociedad, de la que la única circunstancia
fáctica que se fija en la instancia es que pertenece al mismo grupo que la concursada.

La intervención de una tercera persona en la cancelación de la
deuda que la empresa mantenía con el banco, tercera persona que enajenó una finca
cuyo precio sirvió para cancelar la mayor parte de dicha deuda, determina que no
concurra el requisito del perjuicio, pues excluye la existencia de un sacrificio
patrimonial injustificado en la empresa ya sea directo, porque su patrimonio sufriera
una merma considerable, ya sea indirecto, porque se perjudicara la condición de
otros acreedores estando la deudora en una situación de clara insolvencia.

Por otro lado tampoco puede estimarse la pretensión formulada
subsidiariamente por la parte demandante, consistente en que se rescinda exclusivamente
el pago de las cantidades obtenidas con la dación en pago, encubierta mediante sendas
compraventas, de las fincas propiedad de la empresa, pues la operación realizada
tenía un carácter unitario, pues respondía a una misma causa y a una misma función
económica, con lo que no puede desmembrarse para rescindir una parte, la que era
menos beneficiosa para la empresa, y dejar subsistente otra, la que benefició al
patrimonio de la empresa.

STS Sala 1ª de 4 noviembre 2016. EDJ 2016/196182