​Un extranjero en situación administrativa irregular demandó por despido a su empresa, arrendataria de un piso con categoría de Motel, donde prestaba servicios realizando masajes y, en su caso, servicios sexuales, a los clientes de la demandada, así como la limpieza y adecuación de las habitaciones en las que se prestaban tales servicios. Cuando finalizaba el servicio el cliente abonaba la empresa 95 € y esta pagaba 40 € en efectivo al masajista elegido por cada servicio. La empresa les dio un mes de vacaciones durante las que aprovecharía para hacer reformas en el local. Cuando el actor se personó de nuevo en el piso, lo encontró cerrado y tras intentar infructuosamente comunicarse por teléfono, envío un burofax a la empresa. La empresa carece en la actualidad de actividad.

En instancia se declaró el despido improcedente y siendo imposible la readmisión, por cierre de la empresa, se declaró extinguida la relación salarial obligándose al abono de la indemnización con base en el salario previsto para un masajista en el CCol del sector de la Hostelería de Catalunya. La sentencia parte de la existencia de un contrato de trabajo válido, considerando que mientras el Estado Español no asuma las recomendaciones relativas a la erradicación absoluta de todas las formas de prostitución, la actual situación de «alegalidad» no reconociendo el carácter laboral de la relación, no hace más que agravar enormemente la incuestionable lesión de la dignidad, la libertad y la igualdad que comporta toda relación de prostitución por cuenta ajena, para la inmensa mayoría de mujeres que la ejercen.

El TSJ, tras un recorrido por la normativa internacional y nacional penal relativa al trabajo sexual y la trata de seres humanos, se refiere a su tratamiento en la jurisdicción social. Recuerda que se ha admitido que la actividad de alterne sea por cuenta ajena, siempre que se acredite la ajenidad de la prestación de la actividad y la dependencia de dicha actividad en el seno de una organización empresarial. Sin embargo, no se admite la prostitución como actividad por cuenta ajena por posible vulneración de derechos fundamentales por parte del empresario así como del derecho a la libertad sexual y a la dignidad personal de los trabajadores.

La sentencia de suplicación considera que el objeto del contrato es ilícito, no porque el trabajo sexual deba considerarse «contrario a la moral» ni porque dicho trabajo deba ser objeto de estigma o intrínsecamente indigno, sino porque su prestación en régimen de subordinación, con sujeción a órdenes, instrucciones sobre el con quién, cómo, cuándo y dónde de dicha prestación, sujetando a la potestad disciplinaria la desobediencia de las órdenes del empresario, resulta contraria a la dignidad humana.

En el caso concreto se trata de un contrato de trabajo completamente nulo (aunque no haya trata de seres humanos ni explotación de la prostitución ajena), pues los servicios de limpieza de habitaciones y de masajes resultan ser absolutamente accesorios de la prestación principal, consistente en servicios sexuales. Ante tal nulidad completa no goza de la acción de despido, pues no puede extinguirse una relación jurídica que resulta ser nula. La acción de despido sí existiría ante un contrato parcialmente nulo.

En el marco de una nulidad completa sí sería posible exigir la remuneración correspondiente o generar una acción de tutela de los derechos fundamentales vulnerados, particularmente la dignidad la libertad sexual, que forma parte del derecho a la intimidad. La indemnización que se fije por los Tribunales ha de contribuir a prevenir el daño, de forma que dicha indemnización habría de resultar, como mínimo, de igual cuantía que la que correspondería en su caso por despido, incluidos los salarios de trámite.

En el caso concreto, el actor solo demandó por despido y no ejercitó pretensión de tutela de derechos fundamentales, por lo que la Sala no puede entrar a conocer la misma, so pena de incurrir en incongruencia e irrogar indefensión a la parte demandada, que no ha podido debatir ninguno de los elementos fundamentadores de dicha pretensión. Todo ello, sin perjuicio de que la parte actora la ejercite en otro pleito distinto.

STSJ Cataluña (Social) de 11 noviembre de 2019. EDJ 2019/763188

Fuente: Actualidad Mementos Social