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La Sala entiende que no es
posible considerar que la deuda salarial que deba tomarse para determinar la
responsabilidad de FOGASA sea en neto y no en bruto ya que lo que el artículo
33 ET pone a cargo del Fondo de Garantía son las prestaciones que sustituyen
obligaciones incumplidas por un empresario insolvente, en materia de salarios y
de indemnizaciones por cese. El salario neto, producto de descontar las
retenciones fiscales y las deducciones por cuotas a la Seguridad Social, surge
cuando se ha hecho efectivo a los trabajadores el pago de las pertinentes
cantidades que debe garantizar FOGASA, ya que su abono es lo que permite llevar
a cabo aquellas deducciones.

Por tanto, la emisión de un
certificado por la Administración Concursal de los créditos a favor de los
trabajadores, con especificación de cantidades netas, tan solo sirve como
documento acreditativo de la deuda que se mantiene con los trabajadores y para
justificar el importe a tener en consideración a la hora de fijar los límites
cuantitativos de responsabilidad del FOGASA. Dicho certificado, en
consecuencia, no implica que la resolución de FOGASA deba establecer las
prestaciones que debe garantizar sobre las cuantías netas que en él se puedan
indicar, excluyendo las retenciones o deducciones que operen sobre los
conceptos salariales o indemnizatorios.

Esto es así porque la obligación
de retener nace en el momento en que se satisfacen o abonan las rentas, tal y
como dispone el art. 78.1 RIRPF. Igualmente, según el artículo 22.4 Reglamento
General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad
Social, en el momento de hacer efectivas las retribuciones se procederá a
descontar al trabajador la aportación que corresponda a empresario y trabajador.

El FOGASA es, en los supuestos
del art. 33 ET, el pagador del salario y, por ende, es el sujeto obligado a
realizar las retenciones o deducciones oportunas. Y cuando paga, además, pasa a
subrogarse en los derechos de los trabajadores pudiendo acudir ante la empresa,
en este caso concursada, para hacerse cobro de las cantidades satisfechas en
sustitución del acreedor principal. Y es sujeto obligado a practicar
retenciones o ingresos a cuenta del IRPF en cuanto satisface rentas sometidas a
esta obligación, de forma que los salarios que abone, en cuanto son
rendimientos del trabajo, pueden estar sometidos a la retención fiscal, en cuyo
caso será el Organismo recurrente el que debe proceder en tal sentido.

STS Sala 4ª de 20 diciembre de 2018. EDJ 2018/688194