En el presente caso los ahora
recurrentes habían solicitado previamente al banco, accediendo este, una rebaja,
hecho que el Juzgado de primera instancia consideró que eliminaba el vicio del
consentimiento e impedía al consumidor exigir judicialmente  que se eliminara dicha cláusula.

La Sala entiende que se está ante
un caso de nulidad de pleno derecho, sin que sea posible subsanarlo por
aplicación del art. 1208 CC, en que basó la instancia su decisión, pues del
mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo
pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la
convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los
defectos de los que esta adolecía.

La nueva obligación adolecerá de
los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los
interesados pueda y quiera subsanar tales defectos, pero para que tal
subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el art.
1311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la
convalidación de los negocios anulables.

Y en el presente caso, la protesta
por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios,
pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les redujese el suelo
al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un
vicio subsanable, no podría considerarse en ningún caso como una convalidación
del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de
convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir,
fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación
confirmatoria.

Se trataría solamente de una
solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la
cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide
posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y
la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación.

STS Sala 1ª de 16 octubre de 2017.EDJ 2017/215265