Un grupo familiar (padre, madre y tres hijos) realiza las siguientes operaciones:

– Constitución de una sociedad X en diciembre de un año mediante la aportación no dineraria de las acciones y participaciones en dos sociedades operativas.

– Constitución el mismo día de cuatro sociedades, una por los padres y otras tres por cada uno de los hijos.

– Ampliación de capital dos meses más tarde de las cuatro sociedades constituidas en diciembre por los padres y los hijos, suscritas mediante la aportación de las participaciones en la sociedad X.

– Escisión total de las sociedades operativas, conservando estas sociedades los activos y pasivos afectos a la actividad, y las nuevas sociedades los bienes inmuebles que tenían las sociedades escindidas.

Las aportaciones no dinerarias y la escisión total se acogen al régimen especial de reorganizaciones empresariales del IS.

Entre la ampliación de capital y la escisión total, se produjeron unos préstamos y cuentas de crédito de la sociedad X con sus socios, que mirado en su cómputo global, respetaban el porcentaje de participación en la misma. Estas operaciones coincidieron casi temporalmente con el reparto de dividendos de las sociedades operativas a la sociedad X, siendo su importe prácticamente coincidente.

Los intereses de dichas deudas nunca fueron satisfechos, compensándose finalmente con un reparto de dividendos de la sociedad X a sus socios.

En una inspección de las operaciones se considera que, aunque a la operación de constitución de la sociedad X y a las escisiones de las sociedades operativas sí les resulta de aplicación el régimen de reorganizaciones empresariales, no ocurre lo mismo con la interposición de las cuatro sociedades creadas por los padres y cada uno de los hijos.

No estando conforme con el resultado de la inspección, el padre interpone reclamación ante el TEAC, en base a las siguientes argumentaciones:

a) La finalidad de todo el proceso de reorganización empresarial es que la madre mantenga el control del grupo en caso de fallecimiento del padre; evitar diluciones de las participaciones de los hijos en segundas y terceras generaciones; evitar en lo posible la intervención de personas ajenas a la familia en la toma de decisiones, tanto en los Órganos de Administración como en las Juntas de Socios; y que una vez fallecida la madre el patrimonio pueda ser distribuido a partes iguales a sus hijos. Los obstáculos que no permitían la consecución de dichos objetivos son el régimen sucesorio aplicable en caso de fallecimiento del padre y el régimen de gananciales de uno de los hijos.

Al respecto, el TEAC considera que los motivos económicos deben valorarse desde la perspectiva de las sociedades en las que se realizan las operaciones y no desde la perspectiva de los socios. Así, las finalidades deben versar sobre la reorganización o reestructuración empresarial, sobre la mejora o racionalización de la actividad económica de las mercantiles en cuestión, no sobre aspectos o circunstancias de la esfera particular de los accionistas, sin trascendencia o incidencia en la reorganización empresarial. Que un accionista u otro ostente la mayoría del accionariado es cuestión estrictamente privada, ajena a la actividad u organización empresarial.

En el caso concreto, el hecho de que antes de la reorganización empresarial del grupo el padre efectuara donaciones a su mujer e hijos de una de las sociedades operativas, casa mal con el hecho de que la constitución de una sociedad por los padres y la posterior aportación no dineraria de la totalidad de las participaciones de ambos en X tenga por finalidad asegurar la participación mayoritaria de la madre en X en caso de fallecimiento del padre.

Finalmente considera que desde la perspectiva de la marcha y gestión del grupo empresarial no se entiende la necesidad de acudir a la intermediación de las cuatro sociedades creadas por los padres y cada uno de los hijos para instrumentar la tenencia por las personas físicas de su participación en la sociedad X más allá de intereses particulares, ajenos a la actividad empresarial.

b) La operación de reorganización empresarial debe ser apreciada y considerada en su conjunto, sin que quepa aislar unas operaciones individuales de otras.

El TEAC considera que, si bien es cierto que la determinación de la existencia de un motivo económico válido debe realizarse atendiendo a los antecedentes previos y a las circunstancias posteriores de la operación, la coincidencia en el tiempo de varias operaciones mercantiles no puede convertirse en un obstáculo, impedimento o limitación para poder analizarlas todas ellas y, en su caso, concluir la ausencia de motivo económico válido en alguna o algunas de ellas.

c) La Inspección no ha probado que la evasión fiscal sea el motivo principal de la operación de reorganización.

En este punto, el Tribunal sí aprecia una clara ventaja fiscal obtenida por la familia en la interposición de las cuatro sociedades en sus participaciones en la sociedad X, ya que han servido para hacer llegar las reservas de las sociedades operativas sin tributación, al beneficiarse en el IS de la plena deducción de los dividendos percibidos (actualmente exención).

d) En las operaciones deben valorarse exclusivamente los efectos impositivos derivados de esas operaciones de reorganización empresarial, sin que proceda acudir a otros impuestos, como el IRPF.

A juicio del Tribunal, en esto consiste la regularización practicada por la Inspección. Las personas físicas acudieron a las ampliaciones de capital de las cuatro sociedades constituidas por los padres y los hijos mediante aportaciones no dinerarias del total de sus respectivas participaciones en la sociedad X, y aunque se devengaron ganancias patrimoniales en sede de las personas físicas, al acoger las operaciones al régimen especial se difirió su tributación a la posterior transmisión de las participaciones de las cuatro sociedades mencionadas. No obstante, el demandante pretende la inaplicación de la parte del régimen especial que establece una salvaguarda para los casos en los que la operación tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, y que determina su inaplicación.

e) La desproporción existente entre el importe de las actas (1.718.577,49 euros) y el supuesto ahorro fiscal (191.223,00 euros) evidencia la improcedencia de la regularización.

Entiende el TEAC que la regularización practicada por la Administración no tiene por objeto el ahorro fiscal, sino comprobar si las operaciones de ampliación de capital mediante aportaciones no dinerarias pueden acogerse al régimen fiscal especial que habilita el diferimiento de las rentas devengadas en tales operaciones. Así, comprobada la improcedencia de aplicar al caso dicho régimen especial, la regularización que se impone es someter a tributación las rentas que, improcedentemente, se beneficiaron en su día de diferimiento en la tributación del IRPF. El importe de la regularización supone una cifra tasada, resultado de someter a gravamen la ganancia de capital, mientras que el mayor o menor importe del ahorro fiscal que se ha producido al canalizar dividendos hacia las sociedades de las personas físicas a coste fiscal cero, es cuestión que han modulado los accionistas de las cuatro sociedades en función del importe de los dividendos repartidos.​

​Fuente: ADN Fiscal​