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La sentencia de primera instancia, confirmada por la Audiencia,
desestimó las dos acciones deducidas en la demanda, al considerar, por un lado,
que la ausencia de riesgo de confusión y de asociación apreciada en la jurisdicción
contenciosa constituye cosa juzgada parcial y, por otro, al entender que, excluido
este riesgo al igual que el de asociación, y no existiendo ánimo de aprovechamiento
de los derechos preferentes de la sociedad actora, la protección reforzada que se
concede a la marca notoria cede en casos como el presente, en que no existe conexión
en los productos comercializados entre una y otra mercantil.

Dado que en la instancia se ha declarado acreditado que las marcas
de la demandante son notorias, en este recurso solamente se cuestiona si la Audiencia
Provincial ha seguido el correcto entendimiento que del alcance de la protección
de estas marcas ha realizado la jurisprudencia.

La jurisprudencia del TJUE ha entendido que cuanto más fuerte
sea el carácter distintivo de la marca anterior, bien sea intrínseco o haya sido
adquirido por el uso de dicha marca, más probable será que, ante una marca posterior
idéntica o similar, el público pertinente evoque la marca anterior, concluyendo
que el hecho de que la marca posterior evoque la marca anterior al consumidor medio,
normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, equivale a la existencia
de dicho vínculo.

No obstante, la existencia de dicho vínculo en la mente del público
constituye una condición necesaria pero insuficiente, por sí misma, para que se
aprecie la existencia de una de las infracciones contra las que el artículo 5, apartado
2, de la Directiva 89/104, garantiza la protección a favor de las marcas de renombre.

Por tanto, para que exista infracción es necesario que mediante
la evocación de la marca notoria, el empleo del signo controvertido conlleve un
aprovechamiento indebido del carácter distintivo o de la notoriedad de la marca
o perjudique su distintividad o notoriedad.

Así, basta que concurra uno de estos tipos infractores, sin que
daban hacerlo todos: no es necesario que, además de un perjuicio para la notoriedad
o distintividad de la marca notoria, exista un aprovechamiento desleal de dicha
distintividad o notoriedad de la marca.

En el presente caso el único elemento común que tienen las marcas
en conflicto es la mención al término 24 horas (completo o abreviado), pero no coinciden
ni los colores ni elementos gráficos muy relevantes, por lo que no es posible confusión
alguna, ni siquiera en atención al carácter notorio de las marcas de la demandante
al ser el grado de similitud totalmente inexistente.

Además, no cabe olvidar que las marcas de la recurrente son notorias,
pero no renombradas, y no se ha declarado acreditado que por parte de la demandada
haya existido aprovechamiento de su reputación, ni que la marca de la demandada
haya menoscabado la mencionada notoriedad, ni su prestigio, ni la distintividad
de tales marcas.

STS Sala 1ª de 2 febrero 2017. EDJ 2017/5823