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Por parte de la demandante se solicitó
la devolución de la cantidad retenida a cuenta del IRNR, sobre los dividendos obtenidos
por su inversión en acciones cotizadas españolas al entender que la aplicación
de la retención del 15% establecida en el Convenio de doble imposición entre
España e Irlanda constituye una restricción a la libre circulación de
capitales, ya que los fondos de inversión residentes en España tributan al 1%
en el Impuesto sobre Sociedades, por lo que solicitaba la devolución de la
diferencia.

Para la entidad recurrente con
esta decisión se vulnera los artículos 63 , 64 y 65 TFUE, relativos a libre circulación
de capitales, porque la sentencia recurrida confirma "la aplicación de un
tipo impositivo más gravoso para vehículos de inversión no residentes en España
en comparación con el tratamiento que esos mismos dividendos recibirían en caso
de distribuirse a Instituciones de Inversión Colectiva ("IIC")
residentes", cuando dichos vehículos, "por su propia naturaleza y
regulación conjunta, resultan esencialmente idénticos a los fondos de inversión
españoles".

La Sala señala que las OICVM no
residentes no le es de aplicación el régimen especial del impuesto sobre
sociedades, puesto que no están sujetas al impuesto sobre sociedades, que por
serle de aplicación a las OICVM residentes da lugar a la reducción en la
tributación de aquellos rendimientos, lo que conlleva que el único medio que
posibilita que se otorgue un trato no diferenciado restrictivo a las no
residentes respecto de las residentes es considerar que se produce la
vulneración del principio recogido en el art. 63 del TJUE, y sólo una vez
declarada su vulneración se podrán beneficiar las no residentes del mismo
régimen tributario, pero por la vía de la devolución de lo indebidamente
retenido

Por tanto, la respuesta
interpretativa sobre las cuestiones identificadas de interés casacional
objetivo, teniendo en cuenta que se hace en referencia a la legislación
aplicable por razones temporales al caso de autos, es que el sometimiento,
mediante los mecanismos indirectos contemplados a distinto tipo de gravamen a
las IICs residentes y no residentes, suponía un tratamiento fiscal discriminatorio
no justificado restrictivo de la libre circulación de capitales.

STS Sala 3ª de 27 marzo de 2019. EDJ 2019/551411