El acusado prestaba sus servicios como fisioterapeuta y osteópata en un club de fútbol, donde la víctima trabajaba como administrativa. Ella acudió a su consulta para recibir tratamiento por una dolencia en las cervicales, por recomendación del médico.

A las pocas sesiones de iniciarse el tratamiento, el acusado masajeó a la denunciante en la zona del pubis, realizando posteriormente tocamientos en vagina y pechos. En ningún caso el acusado había indicado que le haría un tratamiento de esas características, sin que tampoco le solicitara consentimiento para ello. A raíz de estos hechos, la víctima estuvo de baja laboral diagnosticada con un «cuadro de ansiedad».

La AP condenó al acusado por un delito consumado de abuso sexual. Tanto el recurso de apelación interpuesto ante el TSJ como el de casación ante el TS, fueron desestimados, y confirmaron la sentencia de la Audiencia.

El carácter delictivo de los hechos no desaparece: aunque el tipo de masajes señalados pudieran estar indicados en algunos casos, sobrepasa el consentimiento dado por la víctima, y no protestar de forma expresa, no da por sentado el consentimiento. El silencio ante ambiguas menciones del profesional tampoco es consentimiento.

Las irregularidades señaladas son indicios de que esas prácticas eran ajenas a la lex artis y obedecían a motivaciones incompatibles con el correcto ejercicio profesional. Aunque de manera abstracta pudieran ser congruentes con prácticas sanitarias, en concreto, no lo eran. No hubo indicación terapéutica específica que se asumiera por la paciente y aunque el acusado creía que contaba con su consentimiento, no había sustento probatorio para deducirlo. Para salir del error era necesario preguntar (CP art.14).

La aplicación normativa que la Sala hace atiende a la ley más favorable al reo (que no es la modificación operada por la LO 10/2022). A partir de la reforma, la pena establecida para esta clase de hechos oscila entre los cuatro y los doce años, obligando además a una pena conjunta de inhabilitación.

Sin embargo, la legislación aplicada en este caso, establecía una pena de entre cuatro y diez años de prisión. Por último, aplicar la atenuante del CP art.178.2 (como recurrió el acusado) tampoco podía considerarse, pues no entra en el tipo delictivo de los hechos reproducidos.

STS (PENAL) DE 27 JULIO DE 2023. EDJ 2023/636122

Fuente: ADN Jurídico