La sentencia recurrida declaró que, al menos de manera implícita, la Administración ha reconocido que no existe la declaración de fallido del deudor principal originario (la sociedad cuya deuda se deriva al administrador como responsable subsidiario) y estima el recurso, declarando la nulidad del acuerdo de derivación del responsable solidario del artículo 42.2 LGT, que lo es respecto del responsable subsidiario.

La Sala señala que la declaración de fallido es un presupuesto insoslayable para la declaración de responsabilidad del responsable subsidiario. Naturalmente, tal declaración ha de notificarse al interesado. No se notifica, sin embargo, al responsable subsidiario, siquiera sea porque en el momento de la declaración de fallido no tiene por qué saberse si existe o no tal responsable y, por tanto, tampoco quien será.

Ahora bien, que tal notificación no se produzca no significa que la misma no deba formar parte del expediente, al contrario, la administración debe poner a disposición del responsable subsidiario los documentos en los que se reflejan los datos y circunstancias que condujeron a la Administración a tal declaración y, asimismo, deben constar en el expediente relativo a la derivación de responsabilidad frente al responsable solidario.

Por tanto, en el procedimiento dirigido frente a este último, deben estar los documentos que acreditan el presupuesto habilitante que permitieron iniciar dicha derivación frente al subsidiario, esto es, la declaración de fallido.

Ese carácter preceptivo previo a la declaración de responsabilidad tributaria no se ha discutido, como tampoco se ha argumentado -y, probado- sobre su existencia, de ahí que la sentencia recurrida haya estimado el recurso interpuesto, «unido al reconocimiento, siquiera implícito, de que no hubo en el presente supuesto la necesaria declaración de fallido del deudor principal».

La inexistencia de la declaración de fallido es decisiva, de tal manera que el administrador no estaría obligado al pago, dado que se habría producido una irregularidad esencial a la hora de declararle responsable subsidiario, y si él no estaba obligado al pago, tampoco puede estarlo, en este caso, como responsable solidario, el responsable subsidiario, aunque hubiera quedado firme para el administrador la declaración de responsabilidad subsidiaria.

Los bienes y derechos que se sustraen a la acción de Hacienda no son los de la sociedad sino los del administrador. La razón de ser del art. 42.2 a) LGT es impedir la despatrimonialización o distracción de bienes del obligado al pago, en este caso, el administrador, en la medida en que la misma frustra la recaudación de la deuda pendiente por parte de la Administración tributaria.

Este supuesto de responsabilidad solidaria está directamente relacionado con la actividad recaudatoria dirigida contra el responsable subsidiario.

La declaración de fallido del deudor principal, en este caso, la sociedad, es el presupuesto de hecho habilitante que permite iniciar el procedimiento de derivación responsabilidad subsidiaria frente a su administrador, don Alejandro. En un supuesto de «responsabilidad en cadena», encuadrada en el art. 42.2.a) LGT, la inexistencia de esa declaración puede ser impugnada por el responsable solidario, don Leopoldo, en el procedimiento seguido contra él.

En supuestos de responsabilidad tributaria «en cadena», la derivación de la responsabilidad subsidiaria constituye un «presupuesto de hecho habilitante» de la subsiguiente derivación de responsabilidad solidaria a los efectos de que el declarado responsable por alguna de las circunstancias previstas en apartado 2 del art. 42 LGT pueda impugnar el acto de derivación de su responsabilidad con fundamento en la improcedencia de la previa derivación de responsabilidad subsidiaria respecto de un tercero, por inexistencia de declaración de fallido del deudor principal.

STS (CONTENCIOSO) DE 25 ENERO DE 2022. EDJ 2022/503913