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Se plantea, como cuestión de fondo,
si en un supuesto de adquisición de obligaciones subordinadas, el posterior canje
obligatorio por acciones de la entidad emisora y su posterior venta no priva de
legitimación activa, ni impide el ejercicio de la acción de la anulabilidad por
error vicio en el consentimiento prestado.

La Sala señala que el art. 1307 CC
no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante
de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida
de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones.
Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la
sentencia de primera instancia.

Tampoco cabe considerar que, conforme
al art. 1314 CC, se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del
primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos
cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del
que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que la recurrente, por el hecho
de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido
la cosa (las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas) por dolo
o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta
por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora:
o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido.

Por otra parte, en relación con el
vicio en el consentimiento la normativa del mercado de valores obliga a las entidades
que operan en dicho mercado a observar unos altos estándares de información a los
clientes sobre los riesgos que asumen, de qué circunstancias dependen, y a qué operadores
económicos se asocia el riesgo, cuestiones de carácter esencial, y cuyo incumplimiento
no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

En el presente caso, se observa un
déficit de información imputable a la entidad bancaria, pues no consta que se informara
a los clientes sobre la naturaleza, características y riesgos del producto objeto
de adquisición; ni puede considerarse que la orden de compra, y la información allí
contenida, fuera suficiente a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones
legales de información previstas en los arts. 79 y 79 bis LMV.

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STS Sala 1ª de 20 noviembre de 2018. EDJ 2018/637434