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La Sala señala que a efectos del ejercicio subsidiario de la
acción, tratándose como en este caso de obligaciones solidarias, siempre y cuando
concurran los demás requisitos para aplicar la acción rescisoria, es la insolvencia
del deudor o fiador contra quien acciona el acreedor la que debe tenerse en cuenta,
con independencia del derecho del fiador solidario para accionar, a su vez, contra
el deudor principal y los demás cofiadores.

Además, en este caso se cumplen los mencionados requisitos para
la rescisión, pues se considera probado tanto el propósito defraudatorio de la cofiadora
como la insolvencia del deudor, en concurso de acreedores y de la propia cofiadora
que se reserva un usufructo vitalicio sobre las fincas donadas pero sin otros bienes
conocidos para hacer efectivo el cobro del derecho de crédito.

Como segundo motivo de casación, finalmente desestimado, se alega
la vulneración del requisito de la preexistencia de la deuda, tanto para que opere
la presunción de fraude, como para la prosperabilidad de la acción pauliana: la
sentencia recurrida da por hecho que el crédito es anterior a la donación, sin embargo
la deuda no nace en el momento en que se firma la fianza. Al producirse la donación
existía la fianza pero no la deuda principal.

No obstante, para el Tribunal Supremo, el criterio estrictamente
cronológico no es una solución automática para estas situaciones, hay que analizar
las circunstancias concretas de cada caso, especialmente para comprobar si el fraude
intencionado pudo anticiparse, incluso, al derecho de crédito por tener certeza
de su nacimiento.

En este caso, se considera acreditado tanto el fraude intencionado
de la cofiadora, que dona los inmueble con conocimiento de la mala situación económica
del deudor principal, como la propia de preexistencia del derecho del acreedor,
en donde el garante se constituye en obligado desde el momento en que se contrae
la fianza: de la naturaleza de las operaciones cubiertas y del conocimiento de la
mala situación económica del deudor, resultaba claramente previsible para la cofiadora
que en breve iban a surgir saldos deudores a favor de la entidad bancaria.

STS Sala 1ª de 21 diciembre 2016. EDJ 2016/232468

Fuente: ADN Jurídico